Un Estado cumple la obligación que le incumbe como resultado de su violación de una obligación internacional, resarciendo el daño causado. "Reparación" es el término genérico que describe los diferentes métodos a disposición del Estado para cumplir o liberarse de tal responsabilidad. El incumplimiento de un compromiso entraña la obligación de efectuar una reparación adecuada. La naturaleza de la reparación puede consistir en una restitución, indemnización o satisfacción. La Restitución tiene el propósito es restablecer la situación que hubiera existido de no haber ocurrido el acto u omisión ilícitos, mediante el cumplimiento de la obligación que el Estado dejó de cumplir; la revocación del acto ilícito; o la abstención de una actuación inicua adicional. Es un principio de Derecho Internacional que la reparación de un mal pueda consistir en una indemnización... siendo ésta la forma más usual de reparación". Presupone el "pago de una cantidad correspondiente al valor que tendría la restitución en especie. La Corte Permanente de Justicia Internacional indicó que la restitución se había concebido para borrar "todas las consecuencias" del acto ilícito. Esto plantea el problema del deber de compensar los daños que no son producto inmediato del acto ilícito sino de acontecimientos posteriores. En la jurisprudencia arbitral primitiva, las reclamaciones por pérdida de utilidades se trataban como reclamaciones por daños indirectos y no eran permitidas, pero los laudos contemporáneos admiten dichas pérdidas sobre la base de que una justa compensación implica una restitución completa del status quo ante. Cuando han sido reclamados Intereses, deben considerarse como elemento integrante de la compensación, ya que la indemnización plena incluye no sólo la cantidad adeudada sino también una compensación por la pérdida del uso de dicha cantidad durante el tiempo dentro del cual el pago de ésta continúa retenido. Cuando los daños sufridos son materiales y no se ha asignado nada por el lucrum cessans, los intereses deben empezar a devengarse desde la fecha del daño. Con respecto a los daños personales en los cuales la suma concedida es una compensación global por los daños sufridos, o en deudas no liquidadas, los intereses se cuentan desde la fecha del laudo. En algunos casos, se ha impuesto una forma moderada de sanción para inducir al gobierno que incurrió en el acto ilícito a mejorar su administración de justicia, conocida como compensación punitiva. No llega más allá del concepto de la responsabilidad civil y no implica la responsabilidad penal. Es adecuada para el perjuicio no material o daño moral a la personalidad del Estado. La Corte Permanente de Arbitraje declaró: "Si una potencia dejara de cumplir sus obligaciones... hacia otra potencia, la determinación de este hecho, especialmente en un laudo arbitral, constituye por sí misma una grave sanción". La determinación de la responsabilidad por ilícitos que violan los derechos de extranjeros, por daños causados a su persona o bienes, se asegura mediante la protección diplomática o la presentación de reclamaciones. Una de las dificultades para presentar una reclamación es la falta de ius standi de las personas privadas ante los órganos internacionales, resuelta por la Corte Permanente con base en tres elementos: Que el Estado respalde las reclamaciones privadas; que dicho Estado debe ser el de la nacionalidad del extranjero; y que el daño sufrido determina la medida adecuada de la reparación debida. La necesidad del apoyo de las reclamaciones privadas por el Estado, ha sido declarado por la Corte Permanente en la forma siguiente: Es un principio elemental de Derecho Internacional que un Estado tiene el derecho de proteger a sus súbditos cuando han sido lesionados por actos contrarios al Derecho Internacional cometidos por otro Estado, del cual no han podido obtener satisfacción a través de los canales ordinarios. Al hacerse cargo del caso de uno de sus súbditos, y recurrir a la acción diplomática o a un procedimiento judicial internacional en su nombre, el Estado afirma sus propios derechos, de garantizar en la persona de sus súbditos, el respeto de las reglas de derecho internacional. Cuando un Estado se ha hecho cargo de un caso en nombre de un de sus súbditos, ante un tribunal internacional, a juicio de éste, el Estado es el único reclamante. Este derecho queda limitado a la intervención en favor de sus propios nacionales, porque a falta de un acuerdo especial, es el vínculo de la nacionalidad lo que confiere al Estado el derecho de la protección diplomática y es una parte de la función de la protección diplomática que debe contemplar el derecho de apoyar una reclamación y de garantizar el respeto para la regla de derecho internacional Es un principio de Derecho Internacional que la reparación de un mal puede consistir en una indemnización que corresponda al daño que han sufrido los nacionales del Estado afectado, como resultado del acto que es contrario al derecho internacional. Las reglas de derecho que rigen la reparación son las del Derecho Internacional vigentes entre los dos Estados interesados, y no la Ley que rige las relaciones entre el Estado que ha cometido el acto ilícito y el individuo que ha sufrido el daño. Si un Estado ejerce sus propios derechos, sólo está autorizado para presentar una reclamación, pero no está obligado a hacerlo dentro del derecho internacional, y una vez que la reclamación se presenta, el control del gobierno que ha respaldado y está manteniendo la reclamación es absoluto. De acuerdo con el Derecho Internacional, si el pago se hace al Estado reclamante cumpliendo así su demanda, éste tiene control absoluto sobre los fondos que por ello haya recibido y retenga. Es esencial que el individuo o la sociedad que sufre la pérdida o el daño tengan la nacionalidad del Estado reclamante en el momento en que sufrió el daño. Un Estado puede presentar una reclamación en su propio nombre simultáneamente con otra en nombre de uno de sus nacionales, los derechos de un individuo se encuentran siempre en un plano diferente del de los derechos pertenecientes a un Estado, los cuales también pueden ser infringidos por el mismo acto. Las reclamaciones en nombre de los nacionales pueden ejercerse válidamente sólo cuando un derecho de un nacional ha sido afectado directamente por el acto de un Estado en violación del derecho internacional. Para que la reclamación sea admisible, no basta que los intereses de un extranjero que no están protegidos por el derecho, se encuentren afectados adversamente, o que haya sufrido un daño. Es necesario que el amparado sea titular del derecho de presentar una reclamación por daños. Los principios son aplicables a la cuestión de establecer si el Estado puede proteger a sus nacionales, en su carácter de accionistas de una sociedad. Es necesario determinar, si los actos objeto de las quejas afectan directamente a la persona del accionista, entonces el Estado de la nacionalidad de cualquier accionista individual puede intervenir en su favor, sin considerar la nacionalidad de la compañía. Pero si los actos que han motivado la queja se dirigen directamente contra la sociedad, entonces el Estado de la nacionalidad de la compañía puede plantear una reclamación internacional en nombre de dicha sociedad. Las reglas de Derecho Internacional referentes a las reclamaciones, su adopción por los Estados, la condición de nacionalidad continua, el requisito de la violación de derechos como base de una acción válida, han sido criticadas como faltas de lógica, capaces de llevar a la injusticia y se les ha objetado que no puede predecirse el resultado de su aplicación práctica. La perfecta protección a los extranjeros o a las inversiones extranjeras no es la meta ni la ratio legis de dichas reglas. Los intereses que se tienen en cuenta y se protegen no son los de los individuos, sino los de los Estados que confiera un cierto grado de protección a los intereses extranjeros, y respete la soberanía y la jurisdicción interna del Estado territorial. Las reglas existentes representan las condiciones esenciales, de acuerdo con las cuales el Estado territorial está dispuesto a aceptar las reclamaciones presentadas por otros Estados en representación de personas que residen o que tienen intereses en él. Esas reglas constituyen un modus vivendi, una transacción producida gradual y pacíficamente, y aceptada por los Estados interesados en extender el alcance de la protección diplomática y por los Estados interesados en restringirla. Los Estados se encuentran en libertad de ponerse de acuerdo con otros Estados, respecto a medidas correctivas o de perfeccionamiento que pudieran eliminar los inconvenientes y dificultades particulares resultantes de tales reglas, como ha ocurrido con los acuerdos para la protección internacional de los Derechos Humanos. La Corte Internacional de Justicia ha declarado la regla de que los recursos locales deben agotarse antes de poder establecerse procedimientos internacionales, es una regla de Derecho Internacional consuetudinario bien establecida. La regla rige las quejas formuladas por los Estados en el ejercicio de su derecho de conceder protección diplomática en favor de sus nacionales; no se aplica a las quejas basadas en una violación directa del Derecho Internacional que cause perjuicio inmediato a otro Estado, y cuando dicho Estado no reclama por el daño causado a uno de sus nacionales. La diferencia se basa en que los Estados no están sujetos a la jurisdicción de tribunales extranjeros y las violaciones del Derecho Internacional no pueden someterse a la adjudicación por parte de los tribunales nacionales del Estado ofensor. Asimismo se plantea el problema de establecer si la regla es aplicable a todos los casos en donde la reclamación es hecha por un Estado en relación con una aducida lesión a uno de sus nacionales. Es esencial que exista un nexo entre el individuo lesionado y el Estado cuyas acciones se impugnan. La regla es aplicable sólo cuando el extranjero ha creado, una conexión voluntaria, consciente y deliberada entre él y el Estado extranjero. La función de la regla es dar una oportunidad al Estado demandado, antes de que se le declare responsable internacionalmente, de hacer justicia de acuerdo con su propio sistema jurídico y para adelantar una investigación y obtener una declaración de sus propios tribunales, sobre las cuestiones de derecho y de hecho comprendidas en la reclamación. Es una medida de limitación judicial, porque, puede ser que jamás surja la necesidad del juicio ante un tribunal internacional. Su fundamento es el respeto por la soberanía y jurisdicción del Estado. La regla incluye, el sometimiento de la queja a los tribunales regulares y a todas las autoridades locales que tengan los medios de proporcionar una reparación efectiva y adecuada, aceptable en el plano internacional, contra el Estado demandado. Si el extranjero deja de entablar procedimiento o de apelar está impedido de hacer que su caso se oiga y se decida por un tribunal internacional. La regla ha recibido una extensión con relación a los recursos que deben agotarse y respecto a la conducta que un litigante tiene que seguir dichos recursos. El reclamante privado, para agotar los recursos locales, tiene que presentar ante los tribunales locales todo el material que esté disponible y pueda ser esencial para tener éxito en el caso. Es axiomático afirmar que la regla, aunque haya sido invocada en un caso de protección diplomática, no puede aplicarse si no existen recursos locales que agotar. Aun en el caso de que haya recursos existentes y disponibles, es posible que la regla no sea aplicable. Éstas son las verdaderas excepciones: La regla no es aplicable cuando los recursos existentes son "obviamente inútiles" o "manifiestamente ineficaces".
I. Obstáculos del derecho interno. Si en el ordenamiento jurídico del Estado demandado existen recursos utilizables por la parte reclamante pero, si de acuerdo con dichas reglas, esos recursos obviamente son incapaces de lograr una reparación, entonces se omite la obligación de aportar dichos recursos.
II. Ineficacia debida a circunstancias de hecho. La ineficacia práctica de un recurso puede ser resultado de algún defecto en la administración de justicia, como un completo sometimiento del poder judicial al gobierno del Estado; o del hecho de que los tribunales hayan sido designados por los mismos legisladores que han aprobado la Ley que anula los derechos privados bases de la reclamación.
La Cláusula Calvo es una estipulación pactada en un contrato entre un extranjero y un gobierno, de acuerdo con la cual el extranjero conviene en no acudir al gobierno de su nacionalidad para que lo proteja en relación con cualquier conflicto que surja del contrato. La respuesta a esta objeción es que a lo que renuncia el extranjero no es al derecho de protección diplomática poseída por el Estado de su nacionalidad, sino a su propia facultad para pedir el ejercicio de dicho derecho en su favor. No se puede negar que los laudos arbitrales han sostenido constantemente la validez de la Cláusula Calvo. La renuncia no es válida si el gobierno demandado ha declarado el contrato nulo y sin validez o si ha suprimido el tribunal arbitral dispuesto en él o si se encuentra violando el contrato en cualquier forma. El principio no es aplicable si el contrato se ha rescindido por el Estado demandado de conformidad con las estipulaciones contractuales. Para que la renuncia tenga validez, debe ser explícita en términos inequívocos, y que se exprese en un acuerdo celebrado por el mismo gobierno central y no por un municipio u otra corporación pública. Debe estar establecida en una estipulación contractual expresa y no en una norma contenida en una constitución, Ley o decreto, que el reclamante no ha aprobado expresamente.
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