La
teoría tradicional de las fuentes de derecho se basa en el criterio de que todo
derecho deriva su validez específica de nacer de cierta manera. Las fuentes
denominan precisamente esas formas de las que puede deducirse lo que es válido
como derecho y, que por ende conlleva implícito las obligaciones recíprocas que
derivan de aquél. La teoría predominante de las fuentes y obligaciones del
Derecho Internacional se fundamentan principalmente en la actualidad en lo dispuesto
por los Estatutos de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas,
pero para el estudio internacionalista, reviste particular importancia analizar
las fuentes y obligaciones del Derecho desde diversos ángulos con el propósito
de contar con una panorámica completa de las mismas.
Fuentes del Derecho y Fuentes de las Obligaciones.
En
la doctrina se destacan actualmente dos concepciones diferentes en cuanto a las
Fuentes del Derecho Internacional, a saber la concepción positivista y la
objetivista. Según la primera doctrina, sustentada por Anzilotti la única fuente
del Derecho Internacional es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma
expresa, como es el caso de los Tratados Internacionales o en forma tácita, en
cuyo caso nos encontramos en presencia de la costumbre. Por su parte en lo
referente a las fuentes del Derecho de Gentes, la concepción objetivista se
apoya esencialmente sobre la distinción entre las fuentes creadoras y fuentes
formales. Las primeras son las verdaderas fuentes del Derecho; las segundas se
refieren a los Tratados Internacionales y las Costumbres que, no crean Derecho
sino que son modos de constatación. En el mismo orden de ideas, existe otra
clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Público, planteada por
Rousseau sosteniendo que las fuentes del Derecho Internacional Público pueden
dividirse en:
Fuentes Principales, Directas o Autónomas. Las fuentes directas o materiales son aquellos factores de tipo social,
político o económico que están aptos para crear o formar normas jurídicas
internacionales por sí mismas aplicables a las relaciones de los Estados y
demás sujetos del Derecho Internacional Público, como es el caso de los Tratados
y las costumbres internacionales.
Fuentes Secundarias, Indirectas o Heterónomas. Son aquellas que influyen en la aplicación y creación de las normas
jurídicas, pero no son aptas de crearlas por sí solas, es decir, solamente
influyen de manera especial en el procedimiento mediante el cual una norma es establecida.
Fuentes del Derecho Internacional Público.
El
artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones
Unidas enumera como fuentes del Derecho Internacional a los Tratados, a la
costumbre, a los principios generales de
derecho, a las sentencias judiciales y a la doctrina, pero analizando esto, se descubre
que los Tratados son contratos que aseguran particularmente el derecho, o bien,
recogen costumbres ya establecidas, y por ello han de examinarse en cada caso
concreto antes de generalizar su valor. Por su parte las Costumbres
Internacionales son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que están
formadas por un conjunto de reglas que se revelan no sólo por la repetición de
los actos acompañados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho,
sino porque dados actos se realizan con el convencimiento de que se están
cumpliendo ciertas obligaciones o se está ejerciendo un derecho. Los dos
elementos fundamentales de las costumbres son el elemento objetivo que se
refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso constante de un acto que
por ser una repetición, se fija y se convierte en un protocolo y, el elemento
subjetivo que consiste en la conciencia que tienen los Estados de actuar como
jurídicamente obligados, es decir, que dicha práctica es fuente de obligaciones
y se debe adecuar su conducta a la misma ya contrario sensu se está consciente
de que está violando la misma. Existen distintos tipos de costumbres, tales
como la costumbre Universal que es la costumbre en la cual ha participado la
gran mayoría de los Estados para su creación, dicha costumbre obliga a todos
los Estados aún cuando éstos no haya participado en ella ni ayudado a su creación,
a menos que desde el principio se hayan negado de manerapermanente y
persistente. También está la costumbre Regional que es aquella en la que sólo
ha participado un grupo de Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que
sólo se da en los Estados Americanos, su obligatoriedad no es para todos los
Estados de la Comunidad Internacional, sino sólo para aquellos que fueron
partícipes y que usualmente se encuentran unidos por lazos históricos,
geográficos, económicos o culturales que les permite cierta homogeneidad entre
ellos. La costumbre Bilateral es en la que sólo existe la participación de dos Estados,
su obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados, sólo a los dos
participantes. Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se constituyen, se
les otorga un tiempo prudencial para analizar las costumbres preexistentes, si
les afecta o no y de tal manera manifestarse en contra o a favor. Un país puede
firmar un Tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera sea el
enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar un Tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar
los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a
ese Estado". Otra fuente del Derecho Internacional son los Principios
Generales de Derecho que se refieren a aquellos conceptos fundamentales que aparecen
como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico de un
pueblo, y que están formados por aquellos principios elementales de justicia y
equidad que tienen aplicación universal. Entre dichos conceptos están la
libertad, igualdad, certeza, seguridad jurídica, equidad y la relación como
recurso para interpretar los textos yencontrar su verdadero sentido. Estos a su
vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho
Internacional sino que consagran principios de Derecho ya establecidos y cuya
consagración es producto de la aceptación que le ha dado la conciencia jurídica
de la Comunidad Internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que
los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional
únicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa tiene que
aplicar los principios generales y reconocidos. Los principios del Derecho
están constituidos por normas en las que se fundamenta su estructura, las
cuales han sido partícipes en la historia del Derecho Internacional Público.
Estas normas o principios son llamados Ius Cogens, lo que algunos autores han
definido como normas Jurídicas Internacionales admitidas universalmente e imperativas
que se dirigen por el alto grado de generalización de los preceptos expresados
en ellos y son fundamentales y rectores para todas las demás normas jurídicas
internacionales. La Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales de la
Corte Internacional son una fuente que está constituida por el conjunto de principios
y normas establecidas en sentencias internacionales más o menos uniformes,
viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional. El párrafo del
Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones
Unidas estatuye: "1. _ La Corte, cuya función es decidir conforme al
Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas deberán
aplicar:... d) las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas Naciones
como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin
prejuicio de lo dispuesto en el artículo 59”. Por lo tanto, una sentencia nunca
podrá apoyarse sólo en una decisión judicial o en la doctrina, ya que dichas
fuentes sólo podrán utilizarse como medios auxiliares que apoyen los Tratados,
la costumbre o los principios generales del Derecho. A su vez, a la Doctrina
como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinión de los
jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carácter
filosófico, sociológico o histórico. El Instituto del Derecho Internacional en
su proyecto de bases fundamentales de dicho Derecho establece en su artículo
18: "Los precedentes diplomáticos, las sentencias arbitrales, las
decisiones de los tribunales nacionales en materia internacional, así como la
opinión de los publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto
ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que
deben recurrirse en ausencia de reglas jurídicas”. La doctrina se considera
como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para
los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en
que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter desinteresado y
la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación.
Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de
especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los
mismos. Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto que
ha ejercido una gran influencia en las normas del ordenamiento jurídico. La
equidad ha sido considerada como un criterio dulcificador de las disposiciones
de Derecho, permite al juez, modificar alguna Ley o norma que le parezca
injusta en un momento determinado, es decir, corrige las deficiencias de las
Leyes por lo considera como una indudable fuente del Derecho Internacional. La
equidad como criterio de interpretación del derecho, en vez de permitir la
modificación de la Norma Jurídica, la aplica a los casos específicos, de
acuerdo con los principios contenidos en la misma y no en contra de su
disposición. En este sentido es importante porque quiere decir la aplicación al
caso concreto del criterio general establecido por la Norma Jurídica, tomando
en cuenta al acto y a las exigencias de la norma. De acuerdo con el artículo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas, las
decisiones de las organizaciones internacionales no se consideran fuentes
auxiliares del Derecho Internacional Público. Sin embargo, la doctrina admite
que las resoluciones que contenga declaraciones que desarrollan principios jurídicos
expresamente reconocidos en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas,
y las resoluciones donde existan declaraciones que enuncien nuevos principios
jurídicos internacionales o principios de naturaleza ideológica que tenga la
voluntad de crear Derecho y por lo tanto son fuentes de Derecho Internacional. Varias
resoluciones que contienen declaraciones y decisiones que tiene un carácter
declarativo o constitutivo y otras se consideran medios subsidiarios de la
fuentes. Las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas deben considerarse jurídicamente válidas, debido a que este
tiene una función legislativa aun cuando se ha manifestado que no constituyen
una autentica obligación jurídica. Se ha demostrado que la resoluciones y
decisiones adoptadas por los citados órganos de las Naciones Unidas son actos
mediante los cuales la conciencia jurídica de la mayoría de los Estados
formulan en formulas dinámicas nuevos principios doctrinales que influyen en el
desarrollo progresivo y la codificación del Derecho Internacional, en donde los
principios de los Estados ejercen funciones legislativas internacionales, tanto
mediante la firma de los Tratados multilaterales como mediante la opinión
jurídica que emiten las organizaciones internacionales, que crean normas y
generan principios doctrinales. Algunas resoluciones de la Asamblea General de
la Naciones Unidas establecen obligaciones, aun cuando muchos Estados votaran
en contra de ellas, mientras que otras sólo son recomendaciones independientemente
del número de votos a favor, otras adquieren un carácter especial debido a su
vinculación estrecha con los artículos de la Carta y los Tratados
internacionales. Ejemplo: Resoluciones de la OPEP, resoluciones de la ALCA, resoluciones
de la OEA, Unión Europea, etc.
Obligaciones del Derecho Internacional Público.
De manera
general se puede establecer que los Tratados internacionales son la principal
fuente de obligaciones del Derecho Internacional Público, toda vez que los
mismos revisten la peculiaridad de ser acuerdo de voluntades entre dos o más
sujetos con un objeto determinado, mismas características que son exigidas por
la Teoría General de las Obligaciones como fuentes generadoras de derechos. Los
Tratados Internacionales constituyen la principal fuente de donde emanan las
normas del Derecho Internacional Público. En sentido amplio los Tratados no son
otra cosa más que acuerdo de voluntades entre dos o más Estados implicados en
documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y derechos para los
celebrantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad, regulando la
conducta de los Estados entre sí y órganos internacionales con el fin de
promover y proteger el respeto de los Derechos Humanos, la paz y la armonía entre
los Estados. Existen dos formas de clasificar a los Tratados, la clasificación
de Orden Formal que los clasifica en Tratados Multilaterales o Colectivos que
es cuando las reglas son aceptadas por la mayoría de los Estados, como por
ejemplo la Convención de Viena o la clasificación en Tratados Bilaterales: que
obligan a dos o más países y la Clasificación de Orden Material. Los Tratados
en términos de contratos para la realización de un negocio jurídico (alianza de
comercio, de limites, etc.), que engendra prestaciones reciprocas entre los
Estados, pero cada uno persigue objetivos diferentes. Los Tratados Normativos
tienen por objeto formular una regla de derecho y se caracteriza porque la
voluntad de todos los que firman tiene idéntico contenido. Los Estados pueden
firmar un Tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera que sea
el enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar
o aprobar un Tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los
efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese
Estado". Otra fuente de obligaciones del Derecho Internacional son los
Actos Unilaterales entre los Estados que son aquellos que, siendo independiente
de todo otro acto jurídico, emanan de los Estados al restringir éstos su propia
competencia, y tienen un alcance jurídico de significación internacional.
Manifestaciones de voluntad destinadas a moderar efectos jurídicos que no
requieren la aceptación de otro Estado. Éstos también son considerados simples
aplicaciones de normas jurídicas internacionales vigentes, como por ejemplo la adhesión
a un Tratado o su denuncia, o cuando sean contrarios a éstos, incurriera en
responsabilidad, tal como un hecho del Estado que viola una obligación
internacional que está en conformidad con lo que él exige en esa obligación. La
Doctrina le niega a los Actos Unilaterales de los Estados valor como fuente de
derecho internacional, por considerarlos como derecho transitorio que surge de
la falta de Tratado o costumbre, y además por ser considerados simples
instrumentos de ejecución que se fundamenta en el derecho consuetudinario. Se
dividen en dependientes y autónomos. Los dependientes solo producen efectos
jurídicos cuando son realizados en relación con otros actos, unilaterales o
multilaterales. Los autónomos producen efectos jurídicos obligatorios y para su
existencia no requieren de otro acto unilateral ni multilateral aunque deben;
para producir efectos jurídicos obligatorios cumplen ciertos requisitos de
fondo (intención de obligarse), forma y capacidad, se requiere que el acto
emane de un órgano competente del Estado en el plano internacional. Tomando en
cuenta el artículo 7 de la Convención de Viena el cual manifiesta: "Que se
reconoce la competencia del Jefe de Estado y del ministro de Relaciones
Exteriores para la celebración de un Tratado", dichos funcionarios resulta
lógico el pensar que puedan comprometer a su Estado mediante un acto
unilateral. Con respecto a la forma que debe revestir el acto unilateral, basta
que la manifestación o declaración de la voluntad sea clara en forma verbal o escrita.
Tradicionalmente, la doctrina reconoce como actos jurídicos unilaterales
autónomos a la:
Notificación,
referida a la comunicación que un sujeto de Derecho Internacional hace a otro
en forma escrita o verbal de modo oficial de un hecho, de una situación, de un
suceso o de un documento al que van unidos determinadas consecuencias jurídicas
y que se considera desde ese momento como legalmente conocido por el
destinatario. La notificación se clasifica en obligatoria y facultativa. Se
considera obligatoria cuando es reconocida por el Derecho Internacional o la costumbre,
y es facultativa cuando se comunica la ruptura de relaciones diplomáticas,
difunde el nacimiento la aparición de un nuevo Estado. Reconocimiento, es el
acto en el que un Estado admite como legitimo un determinado Estado de cosas o
una determinada pretensión, el cual obliga al Estado que realiza el acto a no
negar la legitimidad del Estado de cosas o de la pretensión reconocida, es
decir, cuando un Estado admite a otro como sujeto de Derecho Internacional
Público, conlleva al Derecho de
Legación activo, envían agentes diplomáticos del Estado reconocido y el pasivo,
recibe agentes del Estado reconociente. Protesta, es el acto por virtud de la cual un Estado niega la legitimidad de una
determinada situación, en ocasiones necesarias ya que si el Estado afectado por
alguna situación ilegitima atribuirle a otro sujeto deberá manifestarlo, de lo
contrario pierde su derecho a reclamar posteriormente ya que el acto se
considera como consentido. La Renuncia
implica la extinción de un Derecho Subjetivo del
Estado que la formula, es decir, la extinción de la facultad por parte del
Estado. La Promesa es
la declaración en la que el Estado se obliga a realizar un determinado
comportamiento. Sólo la promesa y el reconocimiento satisfacen los requisitos
de forma, de fondo y capacidad, mientras que en los casos de la protesta, renuncia
y notificación no se da el requisito de fondo, y por lo tanto no son actos
unilaterales en sentido propio.
Clasificación de las Fuentes de las Obligaciones
del Derecho Internacional Público.
Como se ha venido mencionando, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia establece que: “La Corte... deberá aplicar: a) Las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen las reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La Costumbre
Internacional, como prueba de una practica general aceptada como derecho; c)
Los Principios Generales del Derecho reconocido por las Naciones civilizadas, y
d) Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas Naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas del derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 59”. Charles Rousseau, con relación al contenido del artículo arriba
citado afirma que éste solamente enumera las normas jurídicas que la Corte debe
aplicar, mas no establece un valor jerárquico; el haber colocado a las
convenios internacionales en primer lugar y a la costumbre en segundo lugar
obedece a la tendencia actual hacia el derecho escrito, aunque la costumbre sea
la fuente original del Derecho Internacional. De tal manera que el artículo no
hace más que dar una descripción de las fuentes que pueden ser utilizadas por
el juez, pero sin obligarlo a que haga una determinada elección de las mismas
para decidir un caso concreto. Otros autores se oponen a ésta posición y
plantean que estas fuentes a las que tiene que recurrir el juez están
jerarquizadas, pues en el empeño de su misión el magistrado internacional debe
agotar cada una de ellas en su orden hasta llegar a los principios generales
del derecho, las decisiones judiciales y a las doctrinas de los publicistas. Max
Sorensen establece una relación entre la jerarquía del Derecho Internacional y
la del Derecho Interno de los Estados. Considera como la primera fuente a la
costumbre, seguida por los Tratados y finalmente los fallos judiciales y los
actos de las instituciones internacionales. Esta jerarquía del Derecho
Internacional la relaciona con el Derecho Interno diciendo que se puede trazar
un paralelo similar entre los Tratados y los Estados que los celebran y entre
los pactos de las instituciones internacionales y los órganos creados por los
Tratados para ejecutar dichos actos. Reuniendo estas opiniones hemos concluido
que las fuentes sí gozan de una jerarquía cuyo lo orden establece el artículo
38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Si bien están enumeradas
literalmente como normas a seguir por la Corte, todo acto de la misma índole
debe tener un procedimiento de aspecto general y por deducción, dado que este
enumera a las que conocemos como fuentes, ésta debe ser la jerarquía general.
Como en toda regla, siempre existirán las excepciones, en las cuales no se
formará esta jerarquía como modelo a seguir, sino que analizando el caso, el magistrado
decidirá cual es el orden de importancia de las fuentes. En este sentido el
mismo artículo 38, en su párrafo 2 añade: “La presente disposición no restringe
la facultad de la Corte para decidir un litigio “ex aequo et bono”, si las
partes así lo convinieren”. En este orden de ideas plantea la doctrina plantea
que aquí encontramos entonces, una exposición autorizada de las fuentes del
derecho Internacional. Las dos fundamentales son los Tratados y la costumbre, y
el problema es de determinar su jerarquía. En realidad esta cuestión no tiene
una importancia primordial, ya que si hay un Tratado en vigor entre las partes,
la Corte debe aplicarlo en primer lugar y, solamente si no hay un Tratado
acudirá a la costumbre. Es decir, que los Estados, en sus relaciones
recíprocas, son libres para derogar la costumbre internacional, con la reserva
de que esta derogación no es aplicable a los Estados que no hayan dado su
acuerdo a ello.
