TEORÍA DEL DELITO | TEORÍAS QUE ESTUDIAN EL DELITO Y SUS ELEMENTOS

Elementos: Conducta o hecho, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.
Aspectos negativos: Ausencia de conducta o de hecho,  atipicidad, causas de justificación inculpabilidad  y excusas absolutorias.

TEORÍAS QUE ESTUDIAN EL DELITO Y SUS ELEMENTOS:

Teorías Causalistas y finalistas de la acción: Estudian lo relacionado al resultado penal, en la búsqueda explicatoria, teniendo como eje común la conducta.

Teoría Psicologista: El delito radica en un hecho de carácter psicológico, dejando de lado toda valoración jurídica para la antijuricidad, ya supuesta, la esencia del delito consiste en el proceso intelectual-volitivo desarrollado en el autor.

Teoría Normativista: El punto principal de estudio son las normas.

Modelo lógico: Estudia al delito a partir de situaciones o hechos conocidos, por sus factores constitutivos.

Teoría Sociologista: Sostiene que el delito es un fenómeno o hecho natural, resultado de fenómenos sociológicos.

PRESUPUESTOS DEL DELITO: Autores como Manzini, Massari, Riccio y Porte Petit, al referirse a los Presupuestos del Delito, los consideran como las circunstancias jurídicas o de hecho, cuya existencia debe ser previa a la realización del Delito; clasifican a los Presupuestos en: Generales cuando necesariamente deben concurrir para la configuración de cualquier delito, pues su ausencia implica la imposibilidad de integrarlo, por ejemplo la norma penal, el sujeto activo y el pasivo, así como el bien jurídico y Especiales a los condicionantes de la existencia de un delito concreto y cuya ausencia puede originar la no aparición del delito, como la falta de preñez para la comisión del aborto o bien el cambio del tipo delictivo, por ejemplo, la ausencia de relación de parentesco en el parricidio, que ubica el hecho en el tipo de homicidio.

Sujeto activo: Sólo el hombre es Sujeto activo del Delito, por que esta provisto de capacidad y voluntad, y puede su acción u omisión, infringir los ordenamientos jurídicos penales. Francisco Pavón Vasconcelos: Una persona es sujeto activo cuando realiza la conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible, siendo autor material del delito, o bien cuando participa en su comisión, contribuyendo a su ejecución en forma intelectual al proponer, instigar o compeler (autor intelectual) o simplemente auxiliando al autor con anterioridad a su realización, ya sea al mismo tiempo o después de su consumación (cómplice o encubridor). En épocas anteriores se consideró a los animales como sujetos capaces de delinquir. Raúl Carrancá y Trujillo: “En el antiguo oriente, Grecia, Roma, la Edad Media y la Moderna, y aún en nuestro siglo. La evolución de las ideas al respecto ofrece tres periodos: fetichismo o humanización; simbolismo por el cual se castigó para ejemplarizar, pero reconociéndose que el animal no delinquía (acción pauperies romana: pauperies est dannum sine injuria facientis datum; necessim potestat animal injuria facisse, quo sensu caret); y por ultimo, sanción para el propietario del animal dañoso por medio del abandono noxal a titulo de indemnización. La Edad Media ofrece ejemplos numerosos de procesos contra los animales y ADOSSIO ha podido reunir 144 de dichos procesos relativos a caballos homicidas, cerdos infanticidas, perros acusados de crimen bestialitis, topos, langostas y sanguijuelas, etc. CHASSANÉE y BAILLY ganaron celebridad como abogados defensores de tales absurdos sujetos. Todavía modernamente, Jiménez de Asúa registra más ejemplos: en Troyes (1845) fue sentenciado un perro por cazador furtivo; en Leeds (1861), un gallo por haber picoteado el ojo de un niño, y en Londres (1897) el elefante “Charlie” a quien el jurado absolvió por legítima defensa. Los revolucionarios bolcheviques fusilaron en E Katerimburg (1917) ‘por burgues’ al caballo ‘Krepich’, pensionado por su dueño, el zar, después de haber ganado tres ‘derbys’...”. Podemos observar que el criterio que ve a la persona humana como único sujeto activo del delito y señala en su apoyo a los principios de imputabilidad y de personalidad de la pena, ha encontrado consagración en nuestros textos positivos. Así tenemos que el articulo 33 del Código Penal de 1929 declaró que la responsabilidad no trasciende de la persona y bienes del delincuente y tal parece dicho criterio el adoptado por el Código Vigente al prescribir en su articulo 10: “La responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes de los delincuentes, excepto en los casos especificados por la ley”. El articulo 11 lo confirma cuando remitiéndose a los casos especificados en la ley autoriza al juez la suspensión o disolución de las agrupaciones, tales como sociedades, corporaciones o empresas de cualquier clase, con excepción del Estado, cuando alguno de sus miembros o representantes jurídicos cometa un delito con los medios que para tal objeto le proporcionen las mismas entidades, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella; las personas jurídicas (morales) no son sujetos activos de delito, por lo que no se les puede exigir responsabilidad en cuanto a los actos ejecutados por las personas físicas que obren en su nombre o representación; se ha considerado prudente establecer la posibilidad de imponerles las sanciones que las leyes autoricen con independencia de la responsabilidad personal. Tiene valor el criterio que limita la responsabilidad de las personas morales al campo del Derecho Privado, y fundamentalmente al aspecto patrimonial, en orden a la implicación, por cuanto a ellas respecta, del concepto de imputabilidad. Concluyendo que la persona moral no delinque.

Sujeto pasivo: Se conoce al titular del Derecho o interés lesionado o puesto en peligro por el delito. En consideración que la ley tutela bienes no sólo personales sino colectivos, se consideraran sujetos pasivos:

a) Persona Física: sin limitaciones, después de su nacimiento, ejemplo infanticidio, homicidio, parricidio, lesiones, etc. e incluso antes del nacimiento como en el caso del aborto, protegiéndose además, los bienes jurídicos de la vida y la integridad corporal, otros como la paz y la seguridad, la salud, el estado civil, el honor, la libertad y el patrimonio.

b) Persona Moral o jurídica: Sobre quien puede recaer también la conducta delictiva, lesionando bienes jurídicos como el patrimonio.

c) Estado: Como poder jurídico que es, resulta ser indiscutiblemente, el titular de bienes que se encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico penal, por lo que puede ser ofendido o víctima de la conducta delictiva.

d) Sociedad: En general también es sujeto pasivo, al considerar los casos de delitos contra la economía pública y contra la moral pública.

Los muertos y los animales no pueden ser sujetos pasivos del delito, ya que ni unos ni otros son titulares de bienes jurídicos, ya que en los casos de la violación del sepulcro o la profanación de un cadáver, constituyen atentados en los que el sujeto pasivo resulta ser la sociedad o los familiares del difunto.

Objeto material: Objeto del delito: “Persona o cosa o el bien o el interés jurídico, penalmente protegidos”; los tratadistas han distinguido entre el objeto material y el objeto jurídico. Objeto material: “Persona o cosa sobre la que recae el delito”; lo son cualquiera de los sujetos pasivos (Persona física, moral o jurídica, el Estado o la sociedad), o bien las cosas animadas o inanimadas.

Objeto jurídico: “El bien o el interés jurídico, objeto de la acción incriminable”, vida, integridad corporal, libertad sexual, reputación, propiedad.

CONDUCTA: El delito ante todo es una conducta humana; por lo que para expresar este elemento del delito-conducta, se han usado diversas denominaciones: acto, acción, hecho. Es preferible utilizar el término conducta, ya que dentro de él se puede incluir correctamente tanto el hacer positivo como el negativo.

Teorías que la explican.

a) Radbruch: “No es posible subsumir la acción en sentido estricto y la omisión, bajo una de las dos categorías, de la misma manera que no se puede colocar “a” y “no a” bajo uno de los dos extremos. Dentro del concepto conducta puede comprenderse la acción y la omisión, es decir, el hacer positivo y el negativo, el actuar y el abstenerse de obrar”.

b) Porte Petit: Fernando Castellanos: Porte Petit se muestra partidario de los términos conducta y hecho a efecto de denominar al elemento objetivo del delito, Petit dice: “Pensamos, no es la conducta únicamente, como muchos expresan, sino también el hecho elemento objetivo del delito, según la descripción del Tipo”. Para apoyar su postura, Petit cita las opiniones de Cavallo: El hecho en sentido técnico, es el conjunto de los elementos materiales del mismo que realiza la lesión o el peligro a un interés plenamente protegido. Y Battaglini: El hecho en sentido propio, es solamente el hecho material, que comprende la acción y el resultado. De acuerdo a lo anterior, resulta que a veces el elemento objetivo del delito es la conducta (si el tipo legal describe simplemente una acción o una omisión) y otros el hecho cuando la ley requiere (además de la acción o de la omisión) la producción de un resultado material, unido por un nexo casual. Esto es si el delito es de mera actividad o inactividad, debe hablarse de conducta de hecho, cuando el delito es de resultado material, según la hipótesis típica. La Teoría de Porte Petit distingue la conducta del hecho; éste se compone de una conducta, un resultado y un nexo causal.

Concepto de conducta: Comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito.

Delito de acción, el resultado y la relación de causalidad.

a) Delito de acción: La conducta puede manifestarse mediante su aspecto positivo o negativo, es decir por actos u omisiones, por lo que estos, son los dos únicos modos que reviste la conducta incriminable, la acción en el aspecto positivo o stricto sensu es denominado por el Código Penal acto y en el negativo, omisión. La acción lato sensu se entiende para los efectos penales como la conducta humana voluntaria manifestada por medio de una acción en sentido estricto (acto) o de una omisión; esto es, en el acto se realiza una actividad positiva, se hace lo que no se debe hacer, se actúa violando una norma que prohíbe; en la omisión se realiza una conducta negativa, se deja de hacer lo que se debe hacer, se omite la obediencia a una norma que impone el deber hacer. Jiménez de Asúa ha definido a la acción lato sensu como “la manifestación de voluntad que mediante acción u omisión, causa un cambio en el mundo exterior”. Es una conducta humana productora de un resultado y que reviste la forma de acto o la de omisión.

b) El resultado: La acción es causa de un resultado, que es “la modificación del mundo exterior”. Así pues, observando a la base típica del resultado, también se le define como la total realización típica exterior, o sea la conducta corporal del agente y el resultado externo que ella causa. Raúl Carrancá pone el siguiente ejemplo: “En un homicidio por acto de disparo de arma de fuego sería, pues, resultado apuntar y disparar el arma, el curso de la bala, el toque de está en el cuerpo de la víctima, la lesión y, finalmente, la muerte”. El resultado comprende tanto las modificaciones de orden físico, como las de orden jurídico y ético, tanto las cosas materiales como los estados de animo del sujeto pasivo y de la sociedad; Assúa: “Es no sólo el cambio en el mundo material sino también mutación en el mundo psíquico y aún el riesgo o peligro”.

c) La relación de causalidad: Entre la acción y el resultado debe haber una relación de causa a efecto, y es causa tanto la actividad que produce inmediatamente el resultado como la que lo origina mediatamente, o sea por elementos penalmente inoperantes per se, pero cuya eficiencia dañosa es aprovechada. Tanto la acción stricto sensu (acto) como la omisión se integran por estos tres elementos, pero en el acto la manifestación de voluntad es siempre un movimiento muscular, mientras que la omisión es inactividad; el resultado es en el acto cambio sensible a los sentidos y en la omisión puede serlo, pero también puede ser simple conservación de lo existente, y en cuanto a la relación de causalidad, que en el acto es fuerza directamente causal de resultado, en la omisión carece de  esa eficacia directa por razón de la misma inactividad, pero no de la indirecta.

El delito de omisión, clases y problemática fundamental.

a) El delito de omisión, concepto.

Toda vez que la acción es una conducta positiva, la omisión es una forma de conducta negativa, o inacción, consistente en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal. De manera general podemos observa que los autores para dar un concepto de la omisión, invariablemente aluden a sus elementos integrantes: inactividad y voluntariedad;

Cuello Calón: “La omisión es la conducta negativa. Más no toda inactividad es omisión, ésta inactividad voluntaria. Puede definirse la omisión como la inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejercitar un hecho determinado.”

Cavallo: “Omisión pude definirse como la abstención del cumplimiento de una acción que se tenía la obligación de realizar, que se expresa en una conducta que realiza una situación distinta de la querida por la norma”.

Maggiore: “Es omisión toda inercia de la voluntad, consistente en alguna abstención, dolosa o culposa, de la acción material contraria a la obligación de obrar y que produce alguna mutación en el mundo exterior”.

Jiménez Huerta: “Es una inacción corporal, un estado de quietud de aquellas partes del cuerpo cuyos movimientos dependen de la voluntad que es, como la acción, forma integrante de la conducta, pues la inactividad es un comportamiento frente al mundo externo”.

Mezguer: “Los delitos de omisión consisten en un no hacer cuyo fundamento lo constituye la acción esperada y exigida sin la cual no es posible hablar de omisión en sentido jurídico”.

Elementos que integran la omisión:

I. La voluntad en la omisión consiste en querer no realizar la acción esperada y exigida.

II. Conducta inactiva o inactividad estriba en una abstención o inactividad voluntaria o involuntaria, violando una norma preceptiva, imperativa, no se hace lo que debe hacerse.

III. Deber Jurídico de obrar, queda contenido a la omisión, no puede encontrarse más que en una norma penal por ser los delitos de omisión simple incumplimiento a mandatos de hacer contenidos en los tipos penales.

b) Clases de delitos de omisión.

- Omisión simple o propia, originante de los delitos de simple omisión.

- Omisión impropia, que da nacimiento a los delitos de comisión por omisión.

Presentan ciertas similitudes pero a la vez diferencias esenciales. La esencia de la omisión impropia Ó comisión por omisión, se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violación de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto típico como material, Cuello Calón: “la omisión impropia consiste en producir un cambio en el mundo externo, mediante la omisión de algo que el Derecho ordenaba hacer”.

Estaremos en presencia de un delito de comisión por omisión cuando el agente llega a producir un resultado material típico a través de una inactividad o no hacer voluntario o culposo, con violación de una norma preceptiva y de una norma prohibitiva.

Elementos de la omisión impropia:

a) Voluntad,

b) Inactividad o no hacer, cuya relevancia jurídica se encuentra en la acción esperada y exigida, y

c) Un deber de obrar y/o un deber jurídico de abstenerse que resultan violados.

Diferencias fundamentales entre la omisión simple y la comisión por omisión:

1. En la omisión simple se viola únicamente una norma preceptiva penal, en tanto en los delitos de comisión por omisión, se violan una norma preceptiva penal o de otra rama del Derecho y una norma prohibitiva de naturaleza estrictamente penal.

2. En los delitos de omisión simple sólo se da un resultado jurídico, en los de comisión por omisión, se produce un resultado tanto jurídico como material.

3. En la omisión simple es la omisión la que integra el delito, mientras que la comisión por omisión es el resultado material lo que configura el tipo punible.

c) Problemática fundamental del delito de omisión.

Este punto de estudio, nace en virtud de que el problema de la causalidad se agudiza en los delitos de comisión por omisión; ya que se dice que si la omisión consiste en un no hacer, a quien nada hace no se le puede exigir responsabilidad alguna; ya que, de la nada, nada puede resultar.

Fernando Castellanos hace mención que para Sebastián Soler, “la mera abstención causal se transforma en omisión causal y punible cuando el acto que hubiera evitado el resultado era jurídicamente exigible”, por lo que interpretando a Soler, se debe de entender que ese deber de obrar subsiste en tres casos diferentes: 1º Cuando emana de un precepto jurídico específico; 2º Si existe una obligación especialmente contraída a ése fin y, 3º Cuando un acto precedente impone esa obligación.

Edmundo Mezger, hace referencia que la clave del problema es la acción esperada, ¿Hubiera sido impedido el resultado que el derecho desaprueba, por la acción esperada? Se responde afirmativamente, la omisión es causal en orden al resultado.  Para Mezger el problema se resuelve si in mente imaginamos ejecutado el acto omitido, si subsiste el resultado, la abstención no será su causa; sólo adquirirá tal carácter si en nuestra imaginación, supuesta la realización del acto, desaparece el resultado.

Ausencia de conducta: El delito no se integra, si falta alguno de sus elementos esenciales, lo que trae como resultado que si la conducta está ausente, evidentemente no habrá delito a pesar de las apariencias. La ausencia de conducta, es uno de los aspectos negativos, o impeditivos de la formación de la figura delictiva, por ser la actuación humana, positiva o negativa, es decir, la base indispensable del delito como de todo problema jurídico. De lo anterior y con referencia al texto original de la fracción I del artículo 15 del Código Penal Federal, creemos que no era indispensable la inclusión en la ley de todas las formas de excluyentes de responsabilidad por ausencia de conducta, pues resulta evidente que cualquier causa capaz de eliminar este elemento básico del delito –conducta-, impediría la integración de éste, con independencia de que lo dijera o no el legislador expresamente en el capítulo de los eximentes; ahora el Código penal Federal, en la reforma a la fracción I del citado artículo 15, capta todas las especies de ausencia de conducta, mediante una amplia fórmula genérica “El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente”. Una de las causas impeditivas de la integración del delito por ausencia de conducta, es la llamada vis absoluta, o fuerza física exterior irresistible a que se refería la fracción I del artículo 15 del Código Penal Federal, antes de la reforma y que cabe perfectamente en la nueva disposición transcrita. En el fondo de esta eximente en vano se ha querido encontrar una causa de inimputabilidad; cuando el sujeto se halla compelido por una fuerza de tales características, puede ser perfectamente imputable, si posee salud y desarrollo mentales para comportarse en el campo jurídico penal, como persona capaz. Por lo mismo, no se trata de una causa de inimputabilidad; la verdadera naturaleza jurídica de esta excluyente debe buscarse en la falta de conducta.

Pacheco en su Código Penal Concordado y Comentado, con acierto dice: “la aparente conducta, desarrollada como consecuencia de una violencia irresistible, no es una acción humana en el sentido valorativo del Derecho, por no existir la manifestación de voluntad; por lo que quien obra en ese instante así, no es un hombre, sino un mero instrumento”. Al respecto Fernando Castellanos agrega que “quien es violentado materialmente (no amedrentado, no cohibido, sino forzado de hecho) no comete delito, es tan inocente como la espada misma de que un asesino se valiera”. Insistimos en referencia a que no es necesario que la legislación positiva enumere todas las excluyentes por falta de conducta, ya que cualquier causa capaz de eliminar ese elemento básico del delito, será suficiente para impedir la formación de éste, con independencia de lo que diga o no expresamente el legislador. Resulta unánime el pensamiento, en el sentido de considerar también como factores eliminatorios de la conducta a la vis maior (fuerza mayor) y a los movimientos reflejos. Estos operan porque su presencia demuestra la falta de elemento volitivo, indispensable para la aparición de la conducta que, como se ha mencionado, es siempre un comportamiento humano voluntario. Debemos hacer hincapié en que la vis absoluta y la vis maior difieren por razón de su procedencia; la primera deriva del hombre y la segunda de la naturaleza humana. Por su parte los actos reflejos son movimientos corporales involuntarios, sin embargo si el sujeto puede controlarlos o por lo menos retardarlos, ya no funcionan como factores negativos del delito.

Fernando Castellanos cita: “para algunos penalistas son verdaderos aspectos negativos de la conducta: el sueño, el hipnotismo y el sonambulismo, pues en tales fenómenos psíquicos el sujeto realiza la actividad o inactividad sin voluntad, por hallarse en un estado en el cual su conciencia se encuentra suprimida y han desaparecido las fuerzas inhibitorias. Otros especialistas los sitúan entre las causas de inimputabilidad”. Ahora bien, en opinión de Ignacio Villalobos, en el sonambulismo si existe conducta, más falta una verdadera conciencia; el sujeto se rige por imágenes de la subconciencia, provocadas por sensaciones externas o internas y por estímulos somáticos o psíquicos; esas imágenes sólo producen “una especie de conciencia” no correspondiente a la realidad (inimputabilidad). En cuanto al hipnotismo sostiene que la inimputabilidad deriva del estado que guarda el individuo, en el que se dice hay una “obediencia automática” hacia el sugestionador, sin que tenga relevancia el argumento, comúnmente esgrimido, respecto a que no es posible llevar a cometer a un delito a quien siente por él verdadera repugnancia; pero aún admitiendo esto, no debe perderse de vista que solo se sanciona a quienes mediante su discernimiento y voluntad cometen el hecho penalmente tipificado y si éste se consuma debido a la sugestión hipnótica, por un trastorno funcional de las facultades de conocer y querer, trátese de una inimputabilidad. Por último en cuanto al sueño menciona que este puede dar lugar a una ausencia de conducta, pero también, según el caso a una actio liberae in causa, cuando el responsable la prevé y la consiente al entregarse al sueño; finalmente admite la posibilidad de que se configure una inimputabilidad, si entre el sueño y la vigilancia existe un oscurecimiento de la conciencia y una facilidad de asociación de la realidad con las ilusiones o alucinaciones oníricas, que hagan al sujeto consumar actos mal interpretados y que, por supuesto, resulten tipificados penalmente.

TIPICIDAD: El segundo elemento del delito. Para la existencia del delito se requiere una conducta o hecho humano, sin embargo no toda conducta o hechos son delictuosos; precisa además, que sean típicos, antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta de que la Constitución Política de Mexico establece en el artículo 14: “En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata; lo que significa que NO EXISTE DELITO SIN TIPICIDAD”. Es importante no confundir el tipo con la tipicidad. El tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales. En consecuencia la tipicidad es la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto. Basta que él suprima de la Ley Penal un tipo, para que el delito quede excluido. Existen tipos muy completos, en los cuales se contienen todos los elementos del delito, como ocurre, en el allanamiento de morada, en donde resulta fácil advertir la referencia típica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos “con engaños”, “furtivamente”, etc. En este caso como en otros análogos, es correcto decir que el tipo consiste en la descripción legal de un delito. Sin embargo, en ocasiones la ley se limita a formular la conducta prohibida (en los delitos omisivos); entonces no puede hablarse de descripción del delito, sino de una parte del mismo. Lo que no puede variar es la descripción del comportamiento antijurídico. Podemos definir a la tipicidad como “el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Para Celestino Porte Petit la tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo que se resume en la fórmula “nullum crimen sine tipo”.

Elementos del tipo: El tipo legal se presenta ordinariamente como una mera descripción de la conducta humana, aquí añadimos que además en otras ocasiones el tipo describe el efecto o resultado material de la acción u omisión, o bien contiene referencias a los sujetos, a los medios de comisión específicamente requeridos por la figura especial, a modalidades de la propia acción que forma parte del tipo, o que hacen referencia a determinados estados de ánimo o tendencias del sujeto, al fin de la acción, etc. Es por ello y para efectos didácticos que surge la necesidad de estudiar por separado los distintos elementos que entran en la integración de los tipos lo cual será de innegable utilidad para precisar posteriormente, los efectos de su ausencia, elementos que pueden ser de naturaleza objetiva, normativa o bien subjetiva.

1. Elementos objetivos. Por estos, debemos entender aquellos susceptibles de ser apreciados por el simple conocimiento y cuya función es descubrir la conducta o el hecho que pueden ser materia de imputación y de responsabilidad penal. Aunque el núcleo del tipo lo constituye la acción u omisión trascendentes para el derecho, expresado comúnmente por un verbo y muy excepcionalmente por un sustantivo, son igualmente elementos del tipo todos los procesos, estados, referencias, etc. conectados a la conducta y que resultan modalidades de la misma cuando forman parte de la descripción legal.

Según Mezguer: “Estas modalidades no interesan en principio a la ley y por ende no influyen en la tipicidad de la conducta o del hecho, pero en ocasiones la adecuación típica sólo puede producirse cuando se satisfacen las exigencias concretas a la ley”. Esas modalidades son:

a) Calidades referidas al sujeto activo.

b) Calidades referidas al sujeto pasivo.

c) Referencias temporales y espaciales.

d) Referidas a la media de comisión.

e) Referidas al objeto material.

2. Elementos normativos. Son presupuestos del injusto típico que solo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación del hecho. Es decir, los elementos normativos forman parte de la descripción contenida en los tipos penales y se les denomina normativos por implicar una valoración de ellos por el aplicador de la ley. Dicha valoración se reputa necesaria para poder captar su sentido   pudiendo ser eminentemente jurídico, de acuerdo con el contenido iuris del elemento normativo, o bien cultural, cuando se debe realizar de acuerdo a un criterio extrajurídico.

Podemos citar como un ejemplo de elemento normativo según nuestro derecho positivo el artículo 178 del Código Penal Federal que menciona “al que, sin causa legítima rehusase prestar un servicio de interés público”. Para Jiménez de Asúa, “los elementos normativos se encuentran vinculados a la antijuridicidad, pero no puede por ello excluírseles de la descripción típica y negarles su carácter de elementos”.

3. Elementos subjetivos. Se habla de que los tipos contienen muy frecuentemente elementos subjetivos por cuanto están referidos al motivo y al fin de la conducta descrita. Estos elementos, exceden del mero marco de referencias típicas, pues su existencia es indudable estén o no incluidos en la definición del tipo cuando éste los requiere; por ello a estos elementos se les ha venido denominando elementos subjetivos del injusto.

Pavón Vasconcelos, hace mención, de que los autores están de acuerdo en señalar a Harold Fischer como el primero en referirse a ciertos momentos subjetivos que intervienen en la necesaria relación entre lo antijurídico de la acción se califica en razón del propósito del agente. Sin embargo y a pesar de la concepción objetiva de la antijuridicidad (lo injusto) del pensamiento de Fischer, el autor reconoce la existencia de determinadas conductas o hechos en los cuales solo es posible precisar su ilicitud cuando se dan algunas referencias subjetivas. Estas quedan, en general, incluidas en la culpabilidad, salvo cuando se conectan con la intención o el propósito, en cuyo caso se les relaciona con antijuridicidad.

Para Pavón Vasconcelos: “Los elementos subjetivos deben estudiarse dentro de la teoría del tipo y de la tipicidad. Las referencias objetivas no pueden ubicarse, de buenas a primeras, en el ámbito de tal o cual elemento del delito; ello hace necesario el estudio de cada tipo en particular”.

La referencia a la culpabilidad en ocasiones se manifiesta con el uso de expresiones que aluden a la intención, al dolo del agente, como por ejemplo: Voluntariamente, con intención, intencionalmente, maliciosamente, deliberadamente, etc. De la misma forma la referencia al móvil revela la exigencia del tipo para comprobar la culpabilidad. El propósito o la finalidad hacen clara la vinculación de los elementos subjetivos a la antijuridicidad.

El tipo de injusto del hecho imprudente: El tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales, en consecuencia podemos observar que existen tipos muy complejos; en ocasiones la ley es limitativa al formular únicamente la conducta prohibitiva, lo que trae como consecuencia el no poder hablar de la descripción de un delito, sino de una sola parte del mismo. Aquí lo invariable es la descripción del comportamiento antijurídico, a menos que opere un factor de exclusión del injusto como puede ser el caso del hecho imprudente; ya que obra imprudencialmente el que realiza el hecho típico incumpliendo un deber de cuidado que las circunstancias y condiciones personales le imponen.

Atipicidad: La ausencia de tipicidad o atipicidad constituye el aspecto negativo de la tipicidad, impeditivo de la integración del delito, más no equivale a la ausencia del tipo, ya que ésta (consecuencia del tipo) supone la falta de previsión en la ley de una conducta o hecho; en cambio hay atipicidad, cuando el comportamiento humano concreto, previsto legalmente en forma abstracta, no encuentra perfecta adecuación en el precepto por estar ausente alguno o algunos de los requisitos constitutivos del tipo. Atipicidad es pues, ausencia de adecuación típica:

Concretamente se originan las siguientes hipótesis de atipicidad:

a) Cuando falta la calidad exigida por el tipo en cuanto al sujeto activo;

b) Cuando falta la calidad exigida por el tipo, respecto del sujeto pasivo;

c) Cuando hay ausencia de objeto o bien existiendo éste no se satisfacen las exigencias de la ley cuanto a sus atributos;

d) Cuando habiendo dado la conducta, están ausentes las referencias temporales o especiales exigidas por el tipo:

e) Cuando no se dan en la conducta o hecho concretos los medios de comisión señalados por la ley, y

f) Cuando están ausentes los elementos subjetivos del injusto, requeridos expresamente por el tipo legal.

 ANTIJURIDICIDAD: El delito es conducta humana, pero no toda conducta humana es delictuosa, precisa, además que sea típica, antijurídica y culpable. En esta Unidad estudiaremos el elemento antijuridicidad o antijuricidad, como un elemento esencial para la integración del Delito.

Dificultad para definirla positivamente: La antijuridicidad es un concepto negativo, lo cual lo observamos en el prefijo “anti”, por lo que resulta lógicamente difícil para dar sobre ella una idea positiva, sin embargo, comúnmente se acepta como antijurídico lo contrario al Derecho. Fernando Castellanos, cita a Javier de Alba Muñoz, en el sentido de que éste autor escribe: “El contenido último de la antijuridicidad que interesa al jus-penalista, es, lisa y llanamente, la contradicción objetiva de los valores estatales... en el núcleo de la antijuridicidad, como en el núcleo mismo de todo fenómeno penal, existe solo el poder punitivo del Estado valorando el proceso material de la realización prohibitiva implícitamente”. Esto es que para Alba Muñoz, actuará antijurídicamente quien contradiga un mandato del Poder. La antijuridicidad es puramente objetiva, atiende solo al acto, a la conducta externa. No debemos de olvidar que para poder afirmar que una conducta es antijurídica, es forzoso un juicio de valor, una estimación entre esa conducta en su parte material y la escala de valores del Estado. Para Porte Petit, “Una conducta es antijurídica cuando siendo típica no está protegida por una causa de justificación”. Lo cierto es que la antijuridicidad radica en la violación del valor o bien protegido a que se contrae el tipo penal respectivo.

Causas de justificación.

Debemos de entender por causas de justificación, “aquellas condicionantes que tienen el poder de excluir la antijuridicidad de una conducta típica”. Representan un aspecto negativo del delito, en presencia de alguna de ellas falta uno de los elementos esenciales del delito, la antijuridicidad. En tales condiciones la acción realizada, a pesar de su apariencia, resulta conforme a Derecho. Estas causas de justificación, se conocen también, como causas eliminatorias de la antijuridicidad, causas de licitud, etc. No se debe confundir las causas de Justificación con las causas excluyentes del delito: Son causas excluyentes del delito: ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificación, causas de inimputabilidad y causas de inculpabilidad. Las justificantes no deben ser confundidas con ninguna de las eximientes mencionadas en el párrafo anterior. Entre ellas existe una distinción precisa en función de los diferentes elementos esenciales del delito que anulan. Las causas de justificación son objetivas, referidas al hecho o impersonales. Las de Inculpabilidad o eximientes son de naturaleza subjetiva, personal e intransitiva. Los efectos de las causas de justificación son erga omnes respecto a los partícipes y en relación con cualquier clase de responsabilidad jurídica que se pretenda derivar del hecho en sí mismo. A su vez, las causas de inculpabilidad difieren de las de inimputabilidad, en tanto las primeras se refieren a la conducta completamente capaz de un sujeto, las segundas afectan precisamente ese presupuesto de capacidad para obrar penalmente en diversa forma y grado.

Como las causas de justificación recaen sobre la acción realizada, son objetivas, se refieren al hecho y no al sujeto atañen a la realización externa. Otras eximientes son de naturaleza subjetiva, miran el aspecto personal del autor. Mientras las justificantes, por ser objetivas, aprovechan a todos los copartícipes, las otras eximientes no. Las causas de justificación son reales, favorecen a cuantos intervienen, quienes en última instancia resultan cooperando en una actuación perfectamente jurídica, acorde al Derecho. Cuando las eximientes son personales, si bien no dan lugar a incriminación, si puede ser procedente la responsabilidad o reparación civil, en cambio tratándose de los justificantes, por ser la conducta apegada al orden jurídico, no acarrean ninguna consecuencia ni civil ni penal. Así tenemos como causas de justificación a:

a) Legítima defensa.

b) Estado de necesidad.

c) Cumplimiento de un deber.

d) Ejercicio de un Derecho.

e) Consentimiento del titular del bien jurídico afectado.

a) Legítima defensa: Fernando Castellanos: Es una de las causas de justificación de mayor importancia. Cuello Calón: es legítima defensa, “la necesaria para rechazar una agresión actual o inminente e injusta mediante un acto que lesione bienes jurídicos del agresor”. De cualquier manera si observáramos otras definiciones de legítima defensa, nos damos cuenta en que son semejantes en el sentido de que todas hablan de: repulsa de una agresión antijurídica y actual o inminente por el atacado o por terceras personas contra el agresor, sin traspasar la medida necesaria para la protección.

b) Estado de necesidad: El estado de necesidad es el peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos que sólo puede evitarse mediante la lesión de bienes también jurídicamente tutelados, pertenecientes a otra persona.

c) Cumplimiento de un Deber, Ejercicio de un Derecho. Es indiscutible que al lado de la legítima defensa y del Estado de necesidad, figuran también otras causas que privan a la conducta del elemento antijuridicidad, y por lo mismo, imposibilitan la integración del delito. Se trata del incumplimiento de un deber y del ejercicio de un derecho. El Código Penal Federal establece en la fracción VI del artículo 15, como excluyente del delito, cuando “la acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que éste último no se realice con el sólo propósito de perjudicar al otro”. Dentro de las hipótesis del derecho o deber, pueden comprenderse como formas específicas, las lesiones y el homicidio cometidos en los deportes o como consecuencia de tratamientos médico-quirúrgicos y un tipo de lesiones inferidas con motivo del ejercicio del derecho de corregir.

d) Consentimiento del interesado. El Código Penal Federal, reconoce en forma expresa en la fracción III del artículo 15, como una causa excluyente del delito, el consentimiento del interesado al expresar: “se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) que el bien jurídico sea disponible; b) que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y c) que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio.

IMPUTABILIDAD: Dentro de los aspectos positivos del delito deben de considerarse a la conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, eliminando a la imputabilidad, el motivo de ello es que la imputabilidad no es una característica del delito sino del delincuente.

Concepto: Es importante que para que un sujeto sea culpable, es necesario que antes sea imputable, si en la culpabilidad, interviene el conocimiento y la voluntad, se requiere la posibilidad de ejercer esas facultades. Para que el individuo conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener capacidad de entender y de querer, de determinarse en función de aquello que conoce; luego la aptitud constituye el presupuesto necesario de la culpabilidad. Es por esto que a la imputabilidad se le debe considerar como el soporte o cimiento de la culpabilidad y no como elemento del delito. La imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud mental y por el desarrollo del autor, para obrar según el justo conocimiento del deber existente. Podemos definir a la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer en el campo del Derecho Penal. Carrancá y Trujillo: “Será imputable todo aquel que posea, al tiempo de acción las condiciones psíquicas exigidas abstracta e indeterminadamente por la ley para poder desarrollar su conducta socialmente; todo el que sea idóneo y apto jurídicamente para observar una conducta que responda a las exigencias de la vida en sociedad humana”.

Elementos de imputabilidad: Capacidad de querer, entender, obrar, salud, y desarrollo mental.

Ubicación en la estructura del Delito: Para poder penetrar al campo subjetivo del delito, es necesario primeramente, precisar sus linderos, pues según el criterio adoptado será el contenido de la culpa. Algunos autores separan la imputabilidad de la culpabilidad, estimando ambos como elementos autónomos del delito, sin embargo hay quienes dan amplio contenido a la culpabilidad y comprenden en ella a la imputabilidad y una tercera posición sostiene que la imputabilidad constituye un presupuesto de la culpabilidad. Para que el individuo conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener capacidad de entender y de querer, de determinarse en función de aquello que conoce, luego la aptitud tanto intelectual como volitiva constituye el presupuesto necesario de la culpabilidad; por esto a la imputabilidad, entendiendo la calidad del sujeto y su capacidad ante el derecho penal, es que se le debe considerar como soporte o cimiento de la culpabilidad y no como un elemento del delito.

Inimputabilidad: La imputabilidad es soporte básico y esencialísimo de la culpabilidad, sin que aquella no existe ésta y sin culpabilidad obviamente no puede configurarse el delito; resulta que la imputabilidad es indispensable para la formación de la figura delictiva. Ahora bien ya se menciono con anterioridad que la imputabilidad es calidad del sujeto referida al desarrollo y la salud mental; la inimputabilidad, constituye el “aspecto negativo” de la imputabilidad. “Las causas de inimputabilidad son todas aquellas capaces de anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso el sujeto carece de aptitud psicológica para la delictuosidad”. Hablando de las causas de inimputabilidad, siempre debemos de considerar que, como en otros casos, son admisibles tanto los excluyentes legales como los supralegales. En base al ordenamiento penal, causas de inimputabilidad: Trastorno mental, Desarrollo intelectual retardado, Miedo grave y Sordomudez.

CULPABILIDAD: La imputabilidad la ubicamos como un presupuesto de la culpabilidad y constituye la capacidad del sujeto para entender y querer en el campo penal.

Teorías que la implican: Principales teorías sobre la culpa: De la previsibilidad, de la imprudencia o negligencia, de la causalidad eficiente, del error evitable y de la culpa como un defecto de la inteligencia.

Concepto: Entran diversos ingredientes de naturaleza diversa. Uno de esos ingredientes de los que no podemos prescindir es el de la “previsibilidad” como tampoco del “deber del cuidado”, exigido por la ley al punir determinadas consecuencias de la conducta humana. Por otra parte la “voluntad” tiene importancia referida concretamente a la acción o inacción del sujeto, pero no debe conectarse con el evento dañoso. Así mismo y según Binding, el carácter “evitable” del acontecimiento luctuoso juega igualmente un papel importante en la culpa. Francisco Pavón Vasconcelos señala que en todo acontecimiento culposo se incumple un deber, más no el deber de observancia de la norma prohibitiva que sanciona el resultado típico y antijurídico, sino de otro diverso formulado implícitamente en la obligación de abstenerse. El sujeto debe limitar sus actos a las actividades o inactividades que no rebasen la línea abstracta que conduce a la creación de un peligro, pues con ello está infringiendo un especial deber de cuidado o una prohibición expresa impuesto por la ley, la costumbre o la razón. El incumplimiento de ese deber o de esas obligaciones es voluntario por originarse con la acción o la omisión que causalmente producirá efecto dañoso, más dicha voluntad no es voluntad de causación de resultado. La función de la previsibilidad del evento no tiene la importancia de antaño que se le reconoció, pues por sí misma carece de relevancia, lo que aparece claramente comprobado por la existencia de la culpa consciente, en la cual el agente prevé el efecto dañoso aunque no lo quiera ni lo acepte. La culpa es: “Resultado típico y antijurídico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una acción u omisión voluntarias y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejables por los usos y costumbres”.

Elementos:

a) Una conducta voluntaria (acción u omisión), reconocida unánimemente, pues sólo el hecho producido por la acción u omisión voluntarias puede originarse un juicio de culpabilidad.

b) Un resultado típico y antijurídico, esto significa que el acontecimiento sobrevenido, en el nexo causal con la acción u omisión, se adecua perfectamente al hecho comprendido en un tipo penal y que el mismo resulta contrario a la norma en el juicio objetivo de valoración.

c) Nexo causal entre la conducta y el resultado, no puede prescindirse de este elemento en la formulación del concepto de la culpa. Para poder atribuir el resultado al agente se precisa la relación causal de la conducta con aquel.

d) Naturaleza previsible y evitable del evento, solamente tomando en cuenta la previsibilidad y evitabilidad del resultado puede fundamentarse la violación de los deberes de cuidado impuestos por la ley y la sana razón, pues a nadie puede reprochársele su incumplimiento si el evento era imprevisible e inevitable.

e) Ausencia de voluntad del resultado, es indiscutible, que el delito culposo excluye la posibilidad de la voluntad del sujeto respecto al resultado. En él no existe intención delictiva, ya por falta de previsión o por la esperanza de que el mismo no sobrevendría.

f) Violación de los deberes de cuidado, la obligación del sujeto de cumplir con el deber de cuidado genera, al realizar la conducta contraria que implica su violación, la responsabilidad culposa con ello se produce el resultado. Aún aceptando que la previsibilidad constituya la base misma de la culpa, la falta de previsión carecería de importancia si no fuera por la existencia del deber; la imprevisión o la previsión concurrentes con el acto inicial voluntario, que causalmente produce el resultado, son culposas precisamente en virtud del incumplimiento de ese deber de cuidado, pues éste tendía específicamente a evitar el daño concretamente producido. La conciencia de ese deber aparece con claridad en la culpa con representación, más hace difícil ubicarla en la culpa sin representación. Aclara Mezger: sólo puede consistir en el conocimiento de una relación entre el deber infringido y el resultado, de manera que el agente “no sólo debe haber conocido el deber como tal, sino que debe haber sido consciente también del carácter del deber que le incumbía; debe haber sido consciente de que dicho deber tenía el sentido de evitar resultados de esta especie.

Inculpabilidad: Se conocen las cosas que impiden la integración de la culpabilidad, evidentemente tautología, según lo expresa Jiménez de Asúa. Luego entonces, de acuerdo con el concepto adoptado sobre la culpabilidad, su aspecto negativo funcionara, haciendo inexistente el delito, en los casos en los cuales el sujeto es absuelto en el juicio de reproche. Así tenemos como causas genéricas de exclusión de la culpabilidad: El error y la no exigibilidad de otra conducta.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: Las condiciones objetivas de penalidad no son elementos esenciales del delito. Si los contiene la descripción legal, se tratará de caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan en él, entonces constituirán meros requisitos ocasionales y por ende accesorios y fortuitos, basta la existencia de un solo delito sin estas condiciones para demostrar que no son elementos de su esencia.

Naturaleza jurídica: Aún no existe delimitada con claridad en la doctrina la naturaleza jurídica de las condiciones objetivas de punibilidad. Con frecuencia éstos son confundidos con los requisitos de procedibilidad, como la querella de parte en los llamados delitos privados; o bien, con el desafuero previo en determinados casos. Urge una correcta sistematización de ellas para que queden firmes sus alcances y naturaleza jurídica. Generalmente son definidas como aquellas exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para que la pena tenga aplicación. Como ejemplo suele señalarse la previa declaración judicial de quiebra fraudulenta; nótese como este requisito en nada afecta la naturaleza misma del delito. Guillermo Colín Sánchez: existe identidad entre las “cuestiones prejudiciales” y las “condiciones objetivas de punibilidad”, así como los “requisitos de procedibilidad”. Textualmente expresa: “Quienes hablan de condiciones objetivas de punibilidad lo hacen desde el punto de vista general del Derecho Penal, y los que aluden a cuestiones prejudiciales enfocan el problema desde el punto de vista procesal”.

Ausencia: En función de las excusas absolutorias no es posible la aplicación de la pena; constituyen el factor negativo de la punibilidad. Son aquellas causas que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho, impiden la aplicación de la pena. El Estado no sanciona determinadas  conductas por razones de justicia o equidad de acuerdo a una prudente política criminal. En presencia de una excusa absolutoria los elementos esenciales del delito (conducta o hecho, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), permanecen inalterables; sólo se  excluye la posibilidad de punición.

PUNIBILIDAD: Merecimiento de una pena en función de la realización de cierta conducta. Un comportamiento es punible cuando se hace acreedor a la pena; tal merecimiento acarrea la conminación legal de aplicación de esa sanción. También se utiliza la  alabra punibilidad, con menos propiedad, para significar la imposición concreta de la pena a quien ha sido declarado culpable de la comisión de un delito. En otras palabras, es punible una conducta cuando su naturaleza amerita ser penada; se engendra entonces la conminación estatal para los infractores de ciertas normas jurídicas; igualmente se entiende por punibilidad, en forma menos apropiada, la consecuencia de dicha conminación, es decir, la acción especifica de imponer a los delincuentes, a posteriori, las penas conducentes. En este último sentido. La punibilidad se confunde con la punición misma, con la imposición concreta de las sanciones penales, con el cumplimiento efectivo de la llamada amenaza normativa. Podemos resumir diciendo que la punibilidad es:

a) Merecimiento de penas;

b) Conminación estatal de imposición de sanciones si se llenan los presupuestos legales; y,

c) Aplicación fáctica de las penas señaladas en la ley.

Su incorporación en la norma penal: Todavía se discute acerca de si la punibilidad posee o no el rango de elemento esencial del delito. Porte Petit expresa: “Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmática sobre la ley mexicana, procurando sistematizar los elementos legales extraídos del ordenamiento positivo, indudablemente la penalidad es un carácter de delito y no una simple consecuencia del mismo. El artículo 7º del Código Penal que define el delito como el acto u omisión sancionado por las leyes penales, exige explícitamente la pena legal y no vale decir que sólo alude a la garantía penal “nulla poena sine lege”, pues tal afirmación es innecesaria, ya que otra norma del total ordenamiento jurídico, el artículo 14 Constitucional, alude sin duda de ninguna especie a la garantía penal. Tampoco vale negar a la penalidad el rango de carácter del delito con base en la pretendida naturaleza de las excusas absolutorias. Se dice que la conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase, es típica, antijurídica y culpable y, por tanto constitutiva del delito y no es penada por consideraciones especiales. Cualquiera que sea la naturaleza de la excusa absolutoria, obviamente, respecto a nuestra legislación, imposibilita la aplicación de una pena, de suerte que la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no encaja en la definición de delito contenida en el artículo 7º de Código Penal Federal”. Existen opiniones en contrario entre las que podemos destacar las de Raúl Carrancá y Trujillo e Ignacio Villalobos. El primero de ellos al hablar de las excusas absolutorias afirma, certeramente a nuestro juicio, que tales causas dejan subsistir el carácter delictivo del acto y excluyen solo la pena. De esto infiere que para él la punibilidad no es elemento esencial del delito; si falta (las excusas absolutorias forma el factor negativo) el delito permanece inalterable. Para el segundo, la pena es la reacción de la sociedad o el medio de que ésta se vale para tratar de reprimir el delito; es algo externo al mismo y, dados los sistemas de represión en vigor, su consecuencia ordinaria; por esto, acostumbrados a los conceptos arraigados sobre la justicia retributiva suene lógico decir: el delito es punible; pero ni eso significa que la punibilidad forma parte del delito, como no es parte de la enfermedad el uso de una determinada medicina, ni el delito dejaría de serlo si se cambiaran los medios de defensa de la sociedad. Un acto es punible porque es delito; pero no es delito por ser punible. En cambio, si es rigurosamente cierto que el acto es delito por su antijuricidad típica y por ejecutarse culpablemente. Si a pesar de ser así cayéramos en el empeño de incluir en la definición de delito la punibilidad, tendríamos para ser lógicos y consecuentes con esa manera de apreciar esta característica, necesidad de consignar otros en idénticas condiciones y decir que el delito es el acto humano típicamente antijurídico, culpable, punible, reprochable, dañoso, temible, etc. Al hacer el estudio de la definición legal del delito, se dijo que hay infinidad de actos de hechos sancionados con una pena sin poseer carácter delictivo, como ocurre con infracciones disciplinarias, administrativas o meras faltas. Adviértase, además, que la definición del delito es innecesaria en los códigos. En nada se alteraría nuestro sistema penal si se eliminara el artículo 7º.  Porte Petit se pronuncia por negar a la punibilidad el rango que antaño le concediera: “Cuando existe una hipótesis de ausencia de condiciones objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, típicos, antijurídicos, imputables y culpables pero no impunibles en tanto no se llene la condición objetiva de punibilidad, lo cual viene a confirmar que ésta no es un elemento sino una consecuencia del delito.

Excusas absolutorias de mayor importancia.

a) Excusa en razón de mínima temibilidad: El artículo 375 del Código Penal Federal vigente establece que cuando el valor de lo robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor espontáneamente y pague éste todos los daños y perjuicios, antes de que la autoridad tome conocimiento del delito, no se impondrá sanción alguna, sino se ha ejecutado el robo por medio de la violencia. La razón de esta excusa debe buscarse en que la restitución espontánea es una muestra objetiva del arrepentimiento y de la mínima temibilidad del agente.

b) Excusa en razón de la maternidad consciente: El artículo 333 del Código Penal Federal establece la impunidad en caso de aborto causado sólo por imprudencia de la mujer, o cuando el embarazo sea resultado de una violación. Para el jurista González de la Vega, la impunidad para el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer, se funda en la consideración de que es ella la primera víctima de su imprudencia al defraudar sus esperanzas de maternidad; por ende resultaría absurdo reprimirla. Para el aborto, cuando el embarazo es resultado de una violación, la excusa obedece a causas sentimentales. Cuello Calón: “Nada puede justificar, imponer a la mujer una maternidad odiosa, dando vida a un ser que le recuerda eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida. Para la operancia de la impunidad se requiere la demostración previa del atentado sexual, aún cuando respecto a éste no se haya seguido juicio alguno en contra del violador.

En el primer caso se exime de pena en función de nula o mínima temibilidad; en el segundo en razón de la no exigibilidad de otra conducta, pues el Estado no está en condiciones de exigir a la mujer un obrar diverso, más se mantiene incólume la calificación delictiva del acto. Con acierto expresa Ricardo Abarca, que el derecho a la libertad sexual no puede llegar hasta el punto de justificar la muerte dada en el feto, pero se excluye la pena en virtud de los sentimientos de repugnancia de la propia mujer al serle violentamente impuesta la maternidad.

c) Otras excusas por inexigibilidad: En el caso como el encubrimiento de parientes y allegado fundado, a juicio de Fernando Castellanos, en la no exigibilidad de otra conducta, a pesar de ser una verdadera excusa absolutoria, antes de las reformas de 1985 era considerado como circunstancia excluyente de responsabilidad al identificarse como causa de inculpabilidad; pero a partir de esas reformas y debido tanto a la derogación de la fracción IX de artículo 15 del Código Penal como a la inclusión de casi todo su contenido en un nuevo párrafo del artículo 400, se le ha reconocido su verdadera naturaleza de excusa absolutoria, debe aclararse que ahora estos supuestos tan sólo se circunscriben al ocultamiento del infractor y a la omisión de auxilio para investigar los delitos o perseguir a los delincuentes, excluyendo el ocultamiento de los efectos, objetos o instrumentos del delito, ya no considerados por la nueva redacción. Por el contrario y en lo referente a los sujetos, debe advertirse cómo actualmente el inciso b) de la fracción V del artículo 400 se amplía para favorecer también tanto a la concubina como al concubinario. Asimismo se suprimen las condiciones de no emplear algún medio delictuoso ni mediar interés bastardo, el cual se sustituye por los vínculos derivados de “motivos nobles”. Igual fundamento opera para las excusas contenidas en los artículos 280 fracción II y 151 del Código Penal del Distrito Federal. La primera alude a la exención de pena a determinados parientes de un homicida, si ocultan, destruyen, o sin la debida licencia sepultan el cadáver del occiso. El otro precepto excusa a ciertos familiares de un detenido, procesado o condenado cuando favorezcan su evasión, excepto si proporcionan la fuga mediante violencia en las personas o fuerza en las cosas. Otro caso de inexigibilidad, de donde surge una excusa absolutoria, se halla en la fracción IV del artículo 247 del mismo precepto legal, se refiere a la falsa declaración de un encausado. Nuestra Constitución protege al inculpado con una rica gama de garantías; por ende, el Estado, en el caso de la excusa mencionada, no esta en condiciones de exigir un obrar diferente. Hay que observar la dificultad de realización de dicha hipótesis, porque tratándose del acusado no se le toma protesta y según nuestra ley, la falsedad debe hacerse precisamente previa protesta de decir verdad, para integrar el delito cuya pena en la especie, se excusa; pero su verdadera naturaleza es de una causa de justificación, pues el artículo 20 de la Constitución concede al acusado el derecho de expresar lo que considere conveniente. El mismo artículo alude al caso de quien es examinado sobre la cantidad en la cual estima una cosa y falta a la verdad aquí no existe razón por la excusa sin que falta a la verdad cree, por error, manifestar lo cierto, indudablemente no comete delito.

d) Excusa por graves consecuencias sufridas. Por una comprensión indulgente y humanitaria, así como en función de los verdaderos fines de la pena, en la reforma penal de 1983 adicionada por la de diciembre de 1991, se establecen excusas absolutorias en el artículo 55: “Cuando por haber sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su persona o por su senilidad o su precario estado de salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional la imposición de una pena privativa o restrictiva de libertad, el juez, de oficio o a petición de parte motivando su resolución, podrá prescindir de ella o subsistirla por una medida de seguridad. En los casos de senilidad o precario estado de salud, el juez se apoyará siempre en dictámenes de peritos”. El precepto capta los casos en los cuales el sujeto activo sufre graves daños en su persona, de tal manera que sea hasta inhumana la imposición de la pena, o innecesaria, tratándose de personas de avanzada edad o precaria salud.

Acción (Lato sensu): Manifestación de voluntad que mediante acción u omisión, causa un cambio en el mundo exterior.

Actos reflejos: Movimientos corporales involuntarios.

Antijuridicidad: Violación del valor o bien protegido a que se contrae el tipo penal respectivo.

Atipicidad: Ausencia de adecuación en el precepto legal por estar ausente alguno de los requisitos constitutivos del tipo.

Causas de inimputabilidad: Todos aquellos capaces de anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso el sujeto carece de aptitud psicológica para la delictuosidad.

Causas de justificación: Aquellas condicionantes que tiene el poder de excluir la antijuridicidad de una conducta típica.

Condiciones objetivas de penalidad: Aquellas exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para que la pena tenga aplicación.

Conducta: Es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito.

Culpa: Resultado típico y antijurídico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una acción u omisión voluntarias, y evitables si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejable por los usos y costumbres.

Estado de necesidad: Es el peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos que sólo puede evitarse mediante la lesión de bienes también jurídicamente tutelados pertenecientes a otra persona.

Imputabilidad: Es la capacidad de entender y de querer en el campo del Derecho Penal.

Inculpabilidad: Son las causas que impiden la integración de la culpabilidad. Aspecto negativo de la culpabilidad.

Inimputabilidad: Aspecto negativo de la imputabilidad.

Legitima defensa: Es la repulsa de una agresión antijurídica, actual o inminente, por el atacado o tercera persona contra el agresor sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcionalidad de los medios.

Nexo causal: Relación entre conducta y resultado y mediante la cual se hace posible la atribución material de esta a aquella como a su causa.

Objetivo jurídico: Bien o el interés jurídico, objeto de la acción incriminable.

Objeto material: Persona o cosa sobre la que recae el delito.

Omisión: Conducta negativa o inacción, consiste en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de consignar en la norma penal.

Presupuestos del delito: Circunstancias jurídicas o de hecho, cuya existencia debe ser previa a la realización del delito.

Punibilidad: El merecimiento de una pena en función de la realización de cierta conducta.

Resultado de la acción: La total realización típica exterior.

Sujeto activo: La persona que realiza la conducta o el hecho típico antijurídico, culpable y punible.

Sujeto pasivo: Es el titular del Derecho o interés lesionado o puesto en peligro por el delito.

Tipicidad: Es la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto.

Tipo: Es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales



TEORÍA DEL DELITO | GLOSARIO

Elementos: Conducta o hecho, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad.

Aspectos negativos: Ausencia de conducta o de hecho,  atipicidad, causas de justificación inculpabilidad  y excusas absolutorias.

TEORÍAS QUE ESTUDIAN EL DELITO Y SUS ELEMENTOS:

Teorías Causalistas y finalistas de la acción: Estudian lo relacionado al resultado penal, en la búsqueda explicatoria, teniendo como eje común la conducta.

Teoría Psicologista: El delito radica en un hecho de carácter psicológico, dejando de lado toda valoración jurídica para la antijuricidad, ya supuesta, la esencia del delito consiste en el proceso intelectual-volitivo desarrollado en el autor.

Teoría Normativista: El punto principal de estudio son las normas.

Modelo lógico: Estudia al delito a partir de situaciones o hechos conocidos, por sus factores constitutivos.

Teoría Sociologista: Sostiene que el delito es un fenómeno o hecho natural, resultado de fenómenos sociológicos.

PRESUPUESTOS DEL DELITO: Autores como Manzini, Massari, Riccio y Porte Petit, al referirse a los Presupuestos del Delito, los consideran como las circunstancias jurídicas o de hecho, cuya existencia debe ser previa a la realización del Delito; clasifican a los Presupuestos en: Generales cuando necesariamente deben concurrir para la configuración de cualquier delito, pues su ausencia implica la imposibilidad de integrarlo, por ejemplo la norma penal, el sujeto activo y el pasivo, así como el bien jurídico y Especiales a los condicionantes de la existencia de un delito concreto y cuya ausencia puede originar la no aparición del delito, como la falta de preñez para la comisión del aborto o bien el cambio del tipo delictivo, por ejemplo, la ausencia de relación de parentesco en el parricidio, que ubica el hecho en el tipo de homicidio.

Sujeto activo: Sólo el hombre es Sujeto activo del Delito, por que esta provisto de capacidad y voluntad, y puede su acción u omisión, infringir los ordenamientos jurídicos penales. Francisco Pavón Vasconcelos: Una persona es sujeto activo cuando realiza la conducta o el hecho típico, antijurídico, culpable y punible, siendo autor material del delito, o bien cuando participa en su comisión, contribuyendo a su ejecución en forma intelectual al proponer, instigar o compeler (autor intelectual) o simplemente auxiliando al autor con anterioridad a su realización, ya sea al mismo tiempo o después de su consumación (cómplice o encubridor). En épocas anteriores se consideró a los animales como sujetos capaces de delinquir. Raúl Carrancá y Trujillo: “En el antiguo oriente, Grecia, Roma, la Edad Media y la Moderna, y aún en nuestro siglo. La evolución de las ideas al respecto ofrece tres periodos: fetichismo o humanización; simbolismo por el cual se castigó para ejemplarizar, pero reconociéndose que el animal no delinquía (acción pauperies romana: pauperies est dannum sine injuria facientis datum; necessim potestat animal injuria facisse, quo sensu caret); y por ultimo, sanción para el propietario del animal dañoso por medio del abandono noxal a titulo de indemnización. La Edad Media ofrece ejemplos numerosos de procesos contra los animales y ADOSSIO ha podido reunir 144 de dichos procesos relativos a caballos homicidas, cerdos infanticidas, perros acusados de crimen bestialitis, topos, langostas y sanguijuelas, etc. CHASSANÉE y BAILLY ganaron celebridad como abogados defensores de tales absurdos sujetos. Todavía modernamente, Jiménez de Asúa registra más ejemplos: en Troyes (1845) fue sentenciado un perro por cazador furtivo; en Leeds (1861), un gallo por haber picoteado el ojo de un niño, y en Londres (1897) el elefante “Charlie” a quien el jurado absolvió por legítima defensa. Los revolucionarios bolcheviques fusilaron en E Katerimburg (1917) ‘por burgues’ al caballo ‘Krepich’, pensionado por su dueño, el zar, después de haber ganado tres ‘derbys’...”. Podemos observar que el criterio que ve a la persona humana como único sujeto activo del delito y señala en su apoyo a los principios de imputabilidad y de personalidad de la pena, ha encontrado consagración en nuestros textos positivos. Así tenemos que el articulo 33 del Código Penal de 1929 declaró que la responsabilidad no trasciende de la persona y bienes del delincuente y tal parece dicho criterio el adoptado por el Código Vigente al prescribir en su articulo 10: “La responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes de los delincuentes, excepto en los casos especificados por la ley”. El articulo 11 lo confirma cuando remitiéndose a los casos especificados en la ley autoriza al juez la suspensión o disolución de las agrupaciones, tales como sociedades, corporaciones o empresas de cualquier clase, con excepción del Estado, cuando alguno de sus miembros o representantes jurídicos cometa un delito con los medios que para tal objeto le proporcionen las mismas entidades, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella; las personas jurídicas (morales) no son sujetos activos de delito, por lo que no se les puede exigir responsabilidad en cuanto a los actos ejecutados por las personas físicas que obren en su nombre o representación; se ha considerado prudente establecer la posibilidad de imponerles las sanciones que las leyes autoricen con independencia de la responsabilidad personal. Tiene valor el criterio que limita la responsabilidad de las personas morales al campo del Derecho Privado, y fundamentalmente al aspecto patrimonial, en orden a la implicación, por cuanto a ellas respecta, del concepto de imputabilidad. Concluyendo que la persona moral no delinque.

Sujeto pasivo: Se conoce al titular del Derecho o interés lesionado o puesto en peligro por el delito. En consideración que la ley tutela bienes no sólo personales sino colectivos, se consideraran sujetos pasivos:

a) Persona Física: sin limitaciones, después de su nacimiento, ejemplo infanticidio, homicidio, parricidio, lesiones, etc. e incluso antes del nacimiento como en el caso del aborto, protegiéndose además, los bienes jurídicos de la vida y la integridad corporal, otros como la paz y la seguridad, la salud, el estado civil, el honor, la libertad y el patrimonio.

b) Persona Moral o jurídica: Sobre quien puede recaer también la conducta delictiva, lesionando bienes jurídicos como el patrimonio.

c) Estado: Como poder jurídico que es, resulta ser indiscutiblemente, el titular de bienes que se encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico penal, por lo que puede ser ofendido o víctima de la conducta delictiva.

d) Sociedad: En general también es sujeto pasivo, al considerar los casos de delitos contra la economía pública y contra la moral pública.

Los muertos y los animales no pueden ser sujetos pasivos del delito, ya que ni unos ni otros son titulares de bienes jurídicos, ya que en los casos de la violación del sepulcro o la profanación de un cadáver, constituyen atentados en los que el sujeto pasivo resulta ser la sociedad o los familiares del difunto.

Objeto material: Objeto del delito: “Persona o cosa o el bien o el interés jurídico, penalmente protegidos”; los tratadistas han distinguido entre el objeto material y el objeto jurídico. Objeto material: “Persona o cosa sobre la que recae el delito”; lo son cualquiera de los sujetos pasivos (Persona física, moral o jurídica, el Estado o la sociedad), o bien las cosas animadas o inanimadas.

Objeto jurídico: “El bien o el interés jurídico, objeto de la acción incriminable”, vida, integridad corporal, libertad sexual, reputación, propiedad.

CONDUCTA: El delito ante todo es una conducta humana; por lo que para expresar este elemento del delito-conducta, se han usado diversas denominaciones: acto, acción, hecho. Es preferible utilizar el término conducta, ya que dentro de él se puede incluir correctamente tanto el hacer positivo como el negativo.

Teorías que la explican.

a) Radbruch: “No es posible subsumir la acción en sentido estricto y la omisión, bajo una de las dos categorías, de la misma manera que no se puede colocar “a” y “no a” bajo uno de los dos extremos. Dentro del concepto conducta puede comprenderse la acción y la omisión, es decir, el hacer positivo y el negativo, el actuar y el abstenerse de obrar”.

b) Porte Petit: Fernando Castellanos: Porte Petit se muestra partidario de los términos conducta y hecho a efecto de denominar al elemento objetivo del delito, Petit dice: “Pensamos, no es la conducta únicamente, como muchos expresan, sino también el hecho elemento objetivo del delito, según la descripción del Tipo”. Para apoyar su postura, Petit cita las opiniones de Cavallo: El hecho en sentido técnico, es el conjunto de los elementos materiales del mismo que realiza la lesión o el peligro a un interés plenamente protegido. Y Battaglini: El hecho en sentido propio, es solamente el hecho material, que comprende la acción y el resultado. De acuerdo a lo anterior, resulta que a veces el elemento objetivo del delito es la conducta (si el tipo legal describe simplemente una acción o una omisión) y otros el hecho cuando la ley requiere (además de la acción o de la omisión) la producción de un resultado material, unido por un nexo casual. Esto es si el delito es de mera actividad o inactividad, debe hablarse de conducta de hecho, cuando el delito es de resultado material, según la hipótesis típica. La Teoría de Porte Petit distingue la conducta del hecho; éste se compone de una conducta, un resultado y un nexo causal.

Concepto de conducta: Comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito.

Delito de acción, el resultado y la relación de causalidad.

a) Delito de acción: La conducta puede manifestarse mediante su aspecto positivo o negativo, es decir por actos u omisiones, por lo que estos, son los dos únicos modos que reviste la conducta incriminable, la acción en el aspecto positivo o stricto sensu es denominado por el Código Penal acto y en el negativo, omisión. La acción lato sensu se entiende para los efectos penales como la conducta humana voluntaria manifestada por medio de una acción en sentido estricto (acto) o de una omisión; esto es, en el acto se realiza una actividad positiva, se hace lo que no se debe hacer, se actúa violando una norma que prohíbe; en la omisión se realiza una conducta negativa, se deja de hacer lo que se debe hacer, se omite la obediencia a una norma que impone el deber hacer. Jiménez de Asúa ha definido a la acción lato sensu como “la manifestación de voluntad que mediante acción u omisión, causa un cambio en el mundo exterior”. Es una conducta humana productora de un resultado y que reviste la forma de acto o la de omisión.

b) El resultado: La acción es causa de un resultado, que es “la modificación del mundo exterior”. Así pues, observando a la base típica del resultado, también se le define como la total realización típica exterior, o sea la conducta corporal del agente y el resultado externo que ella causa. Raúl Carrancá pone el siguiente ejemplo: “En un homicidio por acto de disparo de arma de fuego sería, pues, resultado apuntar y disparar el arma, el curso de la bala, el toque de está en el cuerpo de la víctima, la lesión y, finalmente, la muerte”. El resultado comprende tanto las modificaciones de orden físico, como las de orden jurídico y ético, tanto las cosas materiales como los estados de animo del sujeto pasivo y de la sociedad; Assúa: “Es no sólo el cambio en el mundo material sino también mutación en el mundo psíquico y aún el riesgo o peligro”.

c) La relación de causalidad: Entre la acción y el resultado debe haber una relación de causa a efecto, y es causa tanto la actividad que produce inmediatamente el resultado como la que lo origina mediatamente, o sea por elementos penalmente inoperantes per se, pero cuya eficiencia dañosa es aprovechada. Tanto la acción stricto sensu (acto) como la omisión se integran por estos tres elementos, pero en el acto la manifestación de voluntad es siempre un movimiento muscular, mientras que la omisión es inactividad; el resultado es en el acto cambio sensible a los sentidos y en la omisión puede serlo, pero también puede ser simple conservación de lo existente, y en cuanto a la relación de causalidad, que en el acto es fuerza directamente causal de resultado, en la omisión carece de  esa eficacia directa por razón de la misma inactividad, pero no de la indirecta.

El delito de omisión, clases y problemática fundamental.

a) El delito de omisión, concepto.

Toda vez que la acción es una conducta positiva, la omisión es una forma de conducta negativa, o inacción, consistente en el no hacer, en la inactividad voluntaria frente al deber de obrar consignado en la norma penal. De manera general podemos observa que los autores para dar un concepto de la omisión, invariablemente aluden a sus elementos integrantes: inactividad y voluntariedad;

Cuello Calón: “La omisión es la conducta negativa. Más no toda inactividad es omisión, ésta inactividad voluntaria. Puede definirse la omisión como la inactividad voluntaria cuando la norma penal impone el deber de ejercitar un hecho determinado.”

Cavallo: “Omisión pude definirse como la abstención del cumplimiento de una acción que se tenía la obligación de realizar, que se expresa en una conducta que realiza una situación distinta de la querida por la norma”.

Maggiore: “Es omisión toda inercia de la voluntad, consistente en alguna abstención, dolosa o culposa, de la acción material contraria a la obligación de obrar y que produce alguna mutación en el mundo exterior”.

Jiménez Huerta: “Es una inacción corporal, un estado de quietud de aquellas partes del cuerpo cuyos movimientos dependen de la voluntad que es, como la acción, forma integrante de la conducta, pues la inactividad es un comportamiento frente al mundo externo”.

Mezguer: “Los delitos de omisión consisten en un no hacer cuyo fundamento lo constituye la acción esperada y exigida sin la cual no es posible hablar de omisión en sentido jurídico”.

Elementos que integran la omisión:

I. La voluntad en la omisión consiste en querer no realizar la acción esperada y exigida.

II. Conducta inactiva o inactividad estriba en una abstención o inactividad voluntaria o involuntaria, violando una norma preceptiva, imperativa, no se hace lo que debe hacerse.

III. Deber Jurídico de obrar, queda contenido a la omisión, no puede encontrarse más que en una norma penal por ser los delitos de omisión simple incumplimiento a mandatos de hacer contenidos en los tipos penales.

b) Clases de delitos de omisión.

- Omisión simple o propia, originante de los delitos de simple omisión.

- Omisión impropia, que da nacimiento a los delitos de comisión por omisión.

Presentan ciertas similitudes pero a la vez diferencias esenciales. La esencia de la omisión impropia Ó comisión por omisión, se encuentra en la inactividad voluntaria que al infringir un mandato de hacer acarrea la violación de una norma prohibitiva o mandato de abstenerse, produciendo un resultado tanto típico como material, Cuello Calón: “la omisión impropia consiste en producir un cambio en el mundo externo, mediante la omisión de algo que el Derecho ordenaba hacer”.

Estaremos en presencia de un delito de comisión por omisión cuando el agente llega a producir un resultado material típico a través de una inactividad o no hacer voluntario o culposo, con violación de una norma preceptiva y de una norma prohibitiva.

Elementos de la omisión impropia:

a) Voluntad,

b) Inactividad o no hacer, cuya relevancia jurídica se encuentra en la acción esperada y exigida, y

c) Un deber de obrar y/o un deber jurídico de abstenerse que resultan violados.

Diferencias fundamentales entre la omisión simple y la comisión por omisión:

1. En la omisión simple se viola únicamente una norma preceptiva penal, en tanto en los delitos de comisión por omisión, se violan una norma preceptiva penal o de otra rama del Derecho y una norma prohibitiva de naturaleza estrictamente penal.

2. En los delitos de omisión simple sólo se da un resultado jurídico, en los de comisión por omisión, se produce un resultado tanto jurídico como material.

3. En la omisión simple es la omisión la que integra el delito, mientras que la comisión por omisión es el resultado material lo que configura el tipo punible.

c) Problemática fundamental del delito de omisión.

Este punto de estudio, nace en virtud de que el problema de la causalidad se agudiza en los delitos de comisión por omisión; ya que se dice que si la omisión consiste en un no hacer, a quien nada hace no se le puede exigir responsabilidad alguna; ya que, de la nada, nada puede resultar.

Fernando Castellanos hace mención que para Sebastián Soler, “la mera abstención causal se transforma en omisión causal y punible cuando el acto que hubiera evitado el resultado era jurídicamente exigible”, por lo que interpretando a Soler, se debe de entender que ese deber de obrar subsiste en tres casos diferentes: 1º Cuando emana de un precepto jurídico específico; 2º Si existe una obligación especialmente contraída a ése fin y, 3º Cuando un acto precedente impone esa obligación.

Edmundo Mezger, hace referencia que la clave del problema es la acción esperada, ¿Hubiera sido impedido el resultado que el derecho desaprueba, por la acción esperada? Se responde afirmativamente, la omisión es causal en orden al resultado.  Para Mezger el problema se resuelve si in mente imaginamos ejecutado el acto omitido, si subsiste el resultado, la abstención no será su causa; sólo adquirirá tal carácter si en nuestra imaginación, supuesta la realización del acto, desaparece el resultado.

Ausencia de conducta: El delito no se integra, si falta alguno de sus elementos esenciales, lo que trae como resultado que si la conducta está ausente, evidentemente no habrá delito a pesar de las apariencias. La ausencia de conducta, es uno de los aspectos negativos, o impeditivos de la formación de la figura delictiva, por ser la actuación humana, positiva o negativa, es decir, la base indispensable del delito como de todo problema jurídico. De lo anterior y con referencia al texto original de la fracción I del artículo 15 del Código Penal Federal, creemos que no era indispensable la inclusión en la ley de todas las formas de excluyentes de responsabilidad por ausencia de conducta, pues resulta evidente que cualquier causa capaz de eliminar este elemento básico del delito –conducta-, impediría la integración de éste, con independencia de que lo dijera o no el legislador expresamente en el capítulo de los eximentes; ahora el Código penal Federal, en la reforma a la fracción I del citado artículo 15, capta todas las especies de ausencia de conducta, mediante una amplia fórmula genérica “El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente”. Una de las causas impeditivas de la integración del delito por ausencia de conducta, es la llamada vis absoluta, o fuerza física exterior irresistible a que se refería la fracción I del artículo 15 del Código Penal Federal, antes de la reforma y que cabe perfectamente en la nueva disposición transcrita. En el fondo de esta eximente en vano se ha querido encontrar una causa de inimputabilidad; cuando el sujeto se halla compelido por una fuerza de tales características, puede ser perfectamente imputable, si posee salud y desarrollo mentales para comportarse en el campo jurídico penal, como persona capaz. Por lo mismo, no se trata de una causa de inimputabilidad; la verdadera naturaleza jurídica de esta excluyente debe buscarse en la falta de conducta.

Pacheco en su Código Penal Concordado y Comentado, con acierto dice: “la aparente conducta, desarrollada como consecuencia de una violencia irresistible, no es una acción humana en el sentido valorativo del Derecho, por no existir la manifestación de voluntad; por lo que quien obra en ese instante así, no es un hombre, sino un mero instrumento”. Al respecto Fernando Castellanos agrega que “quien es violentado materialmente (no amedrentado, no cohibido, sino forzado de hecho) no comete delito, es tan inocente como la espada misma de que un asesino se valiera”. Insistimos en referencia a que no es necesario que la legislación positiva enumere todas las excluyentes por falta de conducta, ya que cualquier causa capaz de eliminar ese elemento básico del delito, será suficiente para impedir la formación de éste, con independencia de lo que diga o no expresamente el legislador. Resulta unánime el pensamiento, en el sentido de considerar también como factores eliminatorios de la conducta a la vis maior (fuerza mayor) y a los movimientos reflejos. Estos operan porque su presencia demuestra la falta de elemento volitivo, indispensable para la aparición de la conducta que, como se ha mencionado, es siempre un comportamiento humano voluntario. Debemos hacer hincapié en que la vis absoluta y la vis maior difieren por razón de su procedencia; la primera deriva del hombre y la segunda de la naturaleza humana. Por su parte los actos reflejos son movimientos corporales involuntarios, sin embargo si el sujeto puede controlarlos o por lo menos retardarlos, ya no funcionan como factores negativos del delito.

Fernando Castellanos cita: “para algunos penalistas son verdaderos aspectos negativos de la conducta: el sueño, el hipnotismo y el sonambulismo, pues en tales fenómenos psíquicos el sujeto realiza la actividad o inactividad sin voluntad, por hallarse en un estado en el cual su conciencia se encuentra suprimida y han desaparecido las fuerzas inhibitorias. Otros especialistas los sitúan entre las causas de inimputabilidad”. Ahora bien, en opinión de Ignacio Villalobos, en el sonambulismo si existe conducta, más falta una verdadera conciencia; el sujeto se rige por imágenes de la subconciencia, provocadas por sensaciones externas o internas y por estímulos somáticos o psíquicos; esas imágenes sólo producen “una especie de conciencia” no correspondiente a la realidad (inimputabilidad). En cuanto al hipnotismo sostiene que la inimputabilidad deriva del estado que guarda el individuo, en el que se dice hay una “obediencia automática” hacia el sugestionador, sin que tenga relevancia el argumento, comúnmente esgrimido, respecto a que no es posible llevar a cometer a un delito a quien siente por él verdadera repugnancia; pero aún admitiendo esto, no debe perderse de vista que solo se sanciona a quienes mediante su discernimiento y voluntad cometen el hecho penalmente tipificado y si éste se consuma debido a la sugestión hipnótica, por un trastorno funcional de las facultades de conocer y querer, trátese de una inimputabilidad. Por último en cuanto al sueño menciona que este puede dar lugar a una ausencia de conducta, pero también, según el caso a una actio liberae in causa, cuando el responsable la prevé y la consiente al entregarse al sueño; finalmente admite la posibilidad de que se configure una inimputabilidad, si entre el sueño y la vigilancia existe un oscurecimiento de la conciencia y una facilidad de asociación de la realidad con las ilusiones o alucinaciones oníricas, que hagan al sujeto consumar actos mal interpretados y que, por supuesto, resulten tipificados penalmente.

TIPICIDAD: El segundo elemento del delito. Para la existencia del delito se requiere una conducta o hecho humano, sin embargo no toda conducta o hechos son delictuosos; precisa además, que sean típicos, antijurídicos y culpables. La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito cuya ausencia impide su configuración, habida cuenta de que la Constitución Política de Mexico establece en el artículo 14: “En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata; lo que significa que NO EXISTE DELITO SIN TIPICIDAD”. Es importante no confundir el tipo con la tipicidad. El tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales. En consecuencia la tipicidad es la adecuación de una conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto. Basta que él suprima de la Ley Penal un tipo, para que el delito quede excluido. Existen tipos muy completos, en los cuales se contienen todos los elementos del delito, como ocurre, en el allanamiento de morada, en donde resulta fácil advertir la referencia típica a la culpabilidad, al aludir a los conceptos “con engaños”, “furtivamente”, etc. En este caso como en otros análogos, es correcto decir que el tipo consiste en la descripción legal de un delito. Sin embargo, en ocasiones la ley se limita a formular la conducta prohibida (en los delitos omisivos); entonces no puede hablarse de descripción del delito, sino de una parte del mismo. Lo que no puede variar es la descripción del comportamiento antijurídico. Podemos definir a la tipicidad como “el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley, la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Para Celestino Porte Petit la tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo que se resume en la fórmula “nullum crimen sine tipo”.

Elementos del tipo: El tipo legal se presenta ordinariamente como una mera descripción de la conducta humana, aquí añadimos que además en otras ocasiones el tipo describe el efecto o resultado material de la acción u omisión, o bien contiene referencias a los sujetos, a los medios de comisión específicamente requeridos por la figura especial, a modalidades de la propia acción que forma parte del tipo, o que hacen referencia a determinados estados de ánimo o tendencias del sujeto, al fin de la acción, etc. Es por ello y para efectos didácticos que surge la necesidad de estudiar por separado los distintos elementos que entran en la integración de los tipos lo cual será de innegable utilidad para precisar posteriormente, los efectos de su ausencia, elementos que pueden ser de naturaleza objetiva, normativa o bien subjetiva.

1. Elementos objetivos. Por estos, debemos entender aquellos susceptibles de ser apreciados por el simple conocimiento y cuya función es descubrir la conducta o el hecho que pueden ser materia de imputación y de responsabilidad penal. Aunque el núcleo del tipo lo constituye la acción u omisión trascendentes para el derecho, expresado comúnmente por un verbo y muy excepcionalmente por un sustantivo, son igualmente elementos del tipo todos los procesos, estados, referencias, etc. conectados a la conducta y que resultan modalidades de la misma cuando forman parte de la descripción legal.

Según Mezguer: “Estas modalidades no interesan en principio a la ley y por ende no influyen en la tipicidad de la conducta o del hecho, pero en ocasiones la adecuación típica sólo puede producirse cuando se satisfacen las exigencias concretas a la ley”. Esas modalidades son:

a) Calidades referidas al sujeto activo.

b) Calidades referidas al sujeto pasivo.

c) Referencias temporales y espaciales.

d) Referidas a la media de comisión.

e) Referidas al objeto material.

2. Elementos normativos. Son presupuestos del injusto típico que solo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación del hecho. Es decir, los elementos normativos forman parte de la descripción contenida en los tipos penales y se les denomina normativos por implicar una valoración de ellos por el aplicador de la ley. Dicha valoración se reputa necesaria para poder captar su sentido   pudiendo ser eminentemente jurídico, de acuerdo con el contenido iuris del elemento normativo, o bien cultural, cuando se debe realizar de acuerdo a un criterio extrajurídico.

Podemos citar como un ejemplo de elemento normativo según nuestro derecho positivo el artículo 178 del Código Penal Federal que menciona “al que, sin causa legítima rehusase prestar un servicio de interés público”. Para Jiménez de Asúa, “los elementos normativos se encuentran vinculados a la antijuridicidad, pero no puede por ello excluírseles de la descripción típica y negarles su carácter de elementos”.

3. Elementos subjetivos. Se habla de que los tipos contienen muy frecuentemente elementos subjetivos por cuanto están referidos al motivo y al fin de la conducta descrita. Estos elementos, exceden del mero marco de referencias típicas, pues su existencia es indudable estén o no incluidos en la definición del tipo cuando éste los requiere; por ello a estos elementos se les ha venido denominando elementos subjetivos del injusto.

Pavón Vasconcelos, hace mención, de que los autores están de acuerdo en señalar a Harold Fischer como el primero en referirse a ciertos momentos subjetivos que intervienen en la necesaria relación entre lo antijurídico de la acción se califica en razón del propósito del agente. Sin embargo y a pesar de la concepción objetiva de la antijuridicidad (lo injusto) del pensamiento de Fischer, el autor reconoce la existencia de determinadas conductas o hechos en los cuales solo es posible precisar su ilicitud cuando se dan algunas referencias subjetivas. Estas quedan, en general, incluidas en la culpabilidad, salvo cuando se conectan con la intención o el propósito, en cuyo caso se les relaciona con antijuridicidad.

Para Pavón Vasconcelos: “Los elementos subjetivos deben estudiarse dentro de la teoría del tipo y de la tipicidad. Las referencias objetivas no pueden ubicarse, de buenas a primeras, en el ámbito de tal o cual elemento del delito; ello hace necesario el estudio de cada tipo en particular”.

La referencia a la culpabilidad en ocasiones se manifiesta con el uso de expresiones que aluden a la intención, al dolo del agente, como por ejemplo: Voluntariamente, con intención, intencionalmente, maliciosamente, deliberadamente, etc. De la misma forma la referencia al móvil revela la exigencia del tipo para comprobar la culpabilidad. El propósito o la finalidad hacen clara la vinculación de los elementos subjetivos a la antijuridicidad.

El tipo de injusto del hecho imprudente: El tipo es la creación legislativa, la descripción que el Estado hace de una conducta en los preceptos penales, en consecuencia podemos observar que existen tipos muy complejos; en ocasiones la ley es limitativa al formular únicamente la conducta prohibitiva, lo que trae como consecuencia el no poder hablar de la descripción de un delito, sino de una sola parte del mismo. Aquí lo invariable es la descripción del comportamiento antijurídico, a menos que opere un factor de exclusión del injusto como puede ser el caso del hecho imprudente; ya que obra imprudencialmente el que realiza el hecho típico incumpliendo un deber de cuidado que las circunstancias y condiciones personales le imponen.

Atipicidad: La ausencia de tipicidad o atipicidad constituye el aspecto negativo de la tipicidad, impeditivo de la integración del delito, más no equivale a la ausencia del tipo, ya que ésta (consecuencia del tipo) supone la falta de previsión en la ley de una conducta o hecho; en cambio hay atipicidad, cuando el comportamiento humano concreto, previsto legalmente en forma abstracta, no encuentra perfecta adecuación en el precepto por estar ausente alguno o algunos de los requisitos constitutivos del tipo. Atipicidad es pues, ausencia de adecuación típica:

Concretamente se originan las siguientes hipótesis de atipicidad:

a) Cuando falta la calidad exigida por el tipo en cuanto al sujeto activo;

b) Cuando falta la calidad exigida por el tipo, respecto del sujeto pasivo;

c) Cuando hay ausencia de objeto o bien existiendo éste no se satisfacen las exigencias de la ley cuanto a sus atributos;

d) Cuando habiendo dado la conducta, están ausentes las referencias temporales o especiales exigidas por el tipo:

e) Cuando no se dan en la conducta o hecho concretos los medios de comisión señalados por la ley, y

f) Cuando están ausentes los elementos subjetivos del injusto, requeridos expresamente por el tipo legal.

 ANTIJURIDICIDAD: El delito es conducta humana, pero no toda conducta humana es delictuosa, precisa, además que sea típica, antijurídica y culpable. En esta Unidad estudiaremos el elemento antijuridicidad o antijuricidad, como un elemento esencial para la integración del Delito.

Dificultad para definirla positivamente: La antijuridicidad es un concepto negativo, lo cual lo observamos en el prefijo “anti”, por lo que resulta lógicamente difícil para dar sobre ella una idea positiva, sin embargo, comúnmente se acepta como antijurídico lo contrario al Derecho. Fernando Castellanos, cita a Javier de Alba Muñoz, en el sentido de que éste autor escribe: “El contenido último de la antijuridicidad que interesa al jus-penalista, es, lisa y llanamente, la contradicción objetiva de los valores estatales... en el núcleo de la antijuridicidad, como en el núcleo mismo de todo fenómeno penal, existe solo el poder punitivo del Estado valorando el proceso material de la realización prohibitiva implícitamente”. Esto es que para Alba Muñoz, actuará antijurídicamente quien contradiga un mandato del Poder. La antijuridicidad es puramente objetiva, atiende solo al acto, a la conducta externa. No debemos de olvidar que para poder afirmar que una conducta es antijurídica, es forzoso un juicio de valor, una estimación entre esa conducta en su parte material y la escala de valores del Estado. Para Porte Petit, “Una conducta es antijurídica cuando siendo típica no está protegida por una causa de justificación”. Lo cierto es que la antijuridicidad radica en la violación del valor o bien protegido a que se contrae el tipo penal respectivo.

Causas de justificación.

Debemos de entender por causas de justificación, “aquellas condicionantes que tienen el poder de excluir la antijuridicidad de una conducta típica”. Representan un aspecto negativo del delito, en presencia de alguna de ellas falta uno de los elementos esenciales del delito, la antijuridicidad. En tales condiciones la acción realizada, a pesar de su apariencia, resulta conforme a Derecho. Estas causas de justificación, se conocen también, como causas eliminatorias de la antijuridicidad, causas de licitud, etc. No se debe confundir las causas de Justificación con las causas excluyentes del delito: Son causas excluyentes del delito: ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificación, causas de inimputabilidad y causas de inculpabilidad. Las justificantes no deben ser confundidas con ninguna de las eximientes mencionadas en el párrafo anterior. Entre ellas existe una distinción precisa en función de los diferentes elementos esenciales del delito que anulan. Las causas de justificación son objetivas, referidas al hecho o impersonales. Las de Inculpabilidad o eximientes son de naturaleza subjetiva, personal e intransitiva. Los efectos de las causas de justificación son erga omnes respecto a los partícipes y en relación con cualquier clase de responsabilidad jurídica que se pretenda derivar del hecho en sí mismo. A su vez, las causas de inculpabilidad difieren de las de inimputabilidad, en tanto las primeras se refieren a la conducta completamente capaz de un sujeto, las segundas afectan precisamente ese presupuesto de capacidad para obrar penalmente en diversa forma y grado.

Como las causas de justificación recaen sobre la acción realizada, son objetivas, se refieren al hecho y no al sujeto atañen a la realización externa. Otras eximientes son de naturaleza subjetiva, miran el aspecto personal del autor. Mientras las justificantes, por ser objetivas, aprovechan a todos los copartícipes, las otras eximientes no. Las causas de justificación son reales, favorecen a cuantos intervienen, quienes en última instancia resultan cooperando en una actuación perfectamente jurídica, acorde al Derecho. Cuando las eximientes son personales, si bien no dan lugar a incriminación, si puede ser procedente la responsabilidad o reparación civil, en cambio tratándose de los justificantes, por ser la conducta apegada al orden jurídico, no acarrean ninguna consecuencia ni civil ni penal. Así tenemos como causas de justificación a:

a) Legítima defensa.

b) Estado de necesidad.

c) Cumplimiento de un deber.

d) Ejercicio de un Derecho.

e) Consentimiento del titular del bien jurídico afectado.

a) Legítima defensa: Fernando Castellanos: Es una de las causas de justificación de mayor importancia. Cuello Calón: es legítima defensa, “la necesaria para rechazar una agresión actual o inminente e injusta mediante un acto que lesione bienes jurídicos del agresor”. De cualquier manera si observáramos otras definiciones de legítima defensa, nos damos cuenta en que son semejantes en el sentido de que todas hablan de: repulsa de una agresión antijurídica y actual o inminente por el atacado o por terceras personas contra el agresor, sin traspasar la medida necesaria para la protección.

b) Estado de necesidad: El estado de necesidad es el peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos que sólo puede evitarse mediante la lesión de bienes también jurídicamente tutelados, pertenecientes a otra persona.

c) Cumplimiento de un Deber, Ejercicio de un Derecho. Es indiscutible que al lado de la legítima defensa y del Estado de necesidad, figuran también otras causas que privan a la conducta del elemento antijuridicidad, y por lo mismo, imposibilitan la integración del delito. Se trata del incumplimiento de un deber y del ejercicio de un derecho. El Código Penal Federal establece en la fracción VI del artículo 15, como excluyente del delito, cuando “la acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho y que éste último no se realice con el sólo propósito de perjudicar al otro”. Dentro de las hipótesis del derecho o deber, pueden comprenderse como formas específicas, las lesiones y el homicidio cometidos en los deportes o como consecuencia de tratamientos médico-quirúrgicos y un tipo de lesiones inferidas con motivo del ejercicio del derecho de corregir.

d) Consentimiento del interesado. El Código Penal Federal, reconoce en forma expresa en la fracción III del artículo 15, como una causa excluyente del delito, el consentimiento del interesado al expresar: “se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) que el bien jurídico sea disponible; b) que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y c) que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio.

IMPUTABILIDAD: Dentro de los aspectos positivos del delito deben de considerarse a la conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, eliminando a la imputabilidad, el motivo de ello es que la imputabilidad no es una característica del delito sino del delincuente.

Concepto: Es importante que para que un sujeto sea culpable, es necesario que antes sea imputable, si en la culpabilidad, interviene el conocimiento y la voluntad, se requiere la posibilidad de ejercer esas facultades. Para que el individuo conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener capacidad de entender y de querer, de determinarse en función de aquello que conoce; luego la aptitud constituye el presupuesto necesario de la culpabilidad. Es por esto que a la imputabilidad se le debe considerar como el soporte o cimiento de la culpabilidad y no como elemento del delito. La imputabilidad es la posibilidad condicionada por la salud mental y por el desarrollo del autor, para obrar según el justo conocimiento del deber existente. Podemos definir a la imputabilidad como la capacidad de entender y de querer en el campo del Derecho Penal. Carrancá y Trujillo: “Será imputable todo aquel que posea, al tiempo de acción las condiciones psíquicas exigidas abstracta e indeterminadamente por la ley para poder desarrollar su conducta socialmente; todo el que sea idóneo y apto jurídicamente para observar una conducta que responda a las exigencias de la vida en sociedad humana”.

Elementos de imputabilidad: Capacidad de querer, entender, obrar, salud, y desarrollo mental.

Ubicación en la estructura del Delito: Para poder penetrar al campo subjetivo del delito, es necesario primeramente, precisar sus linderos, pues según el criterio adoptado será el contenido de la culpa. Algunos autores separan la imputabilidad de la culpabilidad, estimando ambos como elementos autónomos del delito, sin embargo hay quienes dan amplio contenido a la culpabilidad y comprenden en ella a la imputabilidad y una tercera posición sostiene que la imputabilidad constituye un presupuesto de la culpabilidad. Para que el individuo conozca la ilicitud de su acto y quiera realizarlo, debe tener capacidad de entender y de querer, de determinarse en función de aquello que conoce, luego la aptitud tanto intelectual como volitiva constituye el presupuesto necesario de la culpabilidad; por esto a la imputabilidad, entendiendo la calidad del sujeto y su capacidad ante el derecho penal, es que se le debe considerar como soporte o cimiento de la culpabilidad y no como un elemento del delito.

Inimputabilidad: La imputabilidad es soporte básico y esencialísimo de la culpabilidad, sin que aquella no existe ésta y sin culpabilidad obviamente no puede configurarse el delito; resulta que la imputabilidad es indispensable para la formación de la figura delictiva. Ahora bien ya se menciono con anterioridad que la imputabilidad es calidad del sujeto referida al desarrollo y la salud mental; la inimputabilidad, constituye el “aspecto negativo” de la imputabilidad. “Las causas de inimputabilidad son todas aquellas capaces de anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en cuyo caso el sujeto carece de aptitud psicológica para la delictuosidad”. Hablando de las causas de inimputabilidad, siempre debemos de considerar que, como en otros casos, son admisibles tanto los excluyentes legales como los supralegales. En base al ordenamiento penal, causas de inimputabilidad: Trastorno mental, Desarrollo intelectual retardado, Miedo grave y Sordomudez.

CULPABILIDAD: La imputabilidad la ubicamos como un presupuesto de la culpabilidad y constituye la capacidad del sujeto para entender y querer en el campo penal.

Teorías que la implican: Principales teorías sobre la culpa: De la previsibilidad, de la imprudencia o negligencia, de la causalidad eficiente, del error evitable y de la culpa como un defecto de la inteligencia.

Concepto: Entran diversos ingredientes de naturaleza diversa. Uno de esos ingredientes de los que no podemos prescindir es el de la “previsibilidad” como tampoco del “deber del cuidado”, exigido por la ley al punir determinadas consecuencias de la conducta humana. Por otra parte la “voluntad” tiene importancia referida concretamente a la acción o inacción del sujeto, pero no debe conectarse con el evento dañoso. Así mismo y según Binding, el carácter “evitable” del acontecimiento luctuoso juega igualmente un papel importante en la culpa. Francisco Pavón Vasconcelos señala que en todo acontecimiento culposo se incumple un deber, más no el deber de observancia de la norma prohibitiva que sanciona el resultado típico y antijurídico, sino de otro diverso formulado implícitamente en la obligación de abstenerse. El sujeto debe limitar sus actos a las actividades o inactividades que no rebasen la línea abstracta que conduce a la creación de un peligro, pues con ello está infringiendo un especial deber de cuidado o una prohibición expresa impuesto por la ley, la costumbre o la razón. El incumplimiento de ese deber o de esas obligaciones es voluntario por originarse con la acción o la omisión que causalmente producirá efecto dañoso, más dicha voluntad no es voluntad de causación de resultado. La función de la previsibilidad del evento no tiene la importancia de antaño que se le reconoció, pues por sí misma carece de relevancia, lo que aparece claramente comprobado por la existencia de la culpa consciente, en la cual el agente prevé el efecto dañoso aunque no lo quiera ni lo acepte. La culpa es: “Resultado típico y antijurídico, no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una acción u omisión voluntarias y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurídico y aconsejables por los usos y costumbres”.

Elementos:

a) Una conducta voluntaria (acción u omisión), reconocida unánimemente, pues sólo el hecho producido por la acción u omisión voluntarias puede originarse un juicio de culpabilidad.

b) Un resultado típico y antijurídico, esto significa que el acontecimiento sobrevenido, en el nexo causal con la acción u omisión, se adecua perfectamente al hecho comprendido en un tipo penal y que el mismo resulta contrario a la norma en el juicio objetivo de valoración.

c) Nexo causal entre la conducta y el resultado, no puede prescindirse de este elemento en la formulación del concepto de la culpa. Para poder atribuir el resultado al agente se precisa la relación causal de la conducta con aquel.

d) Naturaleza previsible y evitable del evento, solamente tomando en cuenta la previsibilidad y evitabilidad del resultado puede fundamentarse la violación de los deberes de cuidado impuestos por la ley y la sana razón, pues a nadie puede reprochársele su incumplimiento si el evento era imprevisible e inevitable.

e) Ausencia de voluntad del resultado, es indiscutible, que el delito culposo excluye la posibilidad de la voluntad del sujeto respecto al resultado. En él no existe intención delictiva, ya por falta de previsión o por la esperanza de que el mismo no sobrevendría.

f) Violación de los deberes de cuidado, la obligación del sujeto de cumplir con el deber de cuidado genera, al realizar la conducta contraria que implica su violación, la responsabilidad culposa con ello se produce el resultado. Aún aceptando que la previsibilidad constituya la base misma de la culpa, la falta de previsión carecería de importancia si no fuera por la existencia del deber; la imprevisión o la previsión concurrentes con el acto inicial voluntario, que causalmente produce el resultado, son culposas precisamente en virtud del incumplimiento de ese deber de cuidado, pues éste tendía específicamente a evitar el daño concretamente producido. La conciencia de ese deber aparece con claridad en la culpa con representación, más hace difícil ubicarla en la culpa sin representación. Aclara Mezger: sólo puede consistir en el conocimiento de una relación entre el deber infringido y el resultado, de manera que el agente “no sólo debe haber conocido el deber como tal, sino que debe haber sido consciente también del carácter del deber que le incumbía; debe haber sido consciente de que dicho deber tenía el sentido de evitar resultados de esta especie.

Inculpabilidad: Se conocen las cosas que impiden la integración de la culpabilidad, evidentemente tautología, según lo expresa Jiménez de Asúa. Luego entonces, de acuerdo con el concepto adoptado sobre la culpabilidad, su aspecto negativo funcionara, haciendo inexistente el delito, en los casos en los cuales el sujeto es absuelto en el juicio de reproche. Así tenemos como causas genéricas de exclusión de la culpabilidad: El error y la no exigibilidad de otra conducta.

CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: Las condiciones objetivas de penalidad no son elementos esenciales del delito. Si los contiene la descripción legal, se tratará de caracteres o partes integrantes del tipo; si faltan en él, entonces constituirán meros requisitos ocasionales y por ende accesorios y fortuitos, basta la existencia de un solo delito sin estas condiciones para demostrar que no son elementos de su esencia.

Naturaleza jurídica: Aún no existe delimitada con claridad en la doctrina la naturaleza jurídica de las condiciones objetivas de punibilidad. Con frecuencia éstos son confundidos con los requisitos de procedibilidad, como la querella de parte en los llamados delitos privados; o bien, con el desafuero previo en determinados casos. Urge una correcta sistematización de ellas para que queden firmes sus alcances y naturaleza jurídica. Generalmente son definidas como aquellas exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para que la pena tenga aplicación. Como ejemplo suele señalarse la previa declaración judicial de quiebra fraudulenta; nótese como este requisito en nada afecta la naturaleza misma del delito. Guillermo Colín Sánchez: existe identidad entre las “cuestiones prejudiciales” y las “condiciones objetivas de punibilidad”, así como los “requisitos de procedibilidad”. Textualmente expresa: “Quienes hablan de condiciones objetivas de punibilidad lo hacen desde el punto de vista general del Derecho Penal, y los que aluden a cuestiones prejudiciales enfocan el problema desde el punto de vista procesal”.

Ausencia: En función de las excusas absolutorias no es posible la aplicación de la pena; constituyen el factor negativo de la punibilidad. Son aquellas causas que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho, impiden la aplicación de la pena. El Estado no sanciona determinadas  conductas por razones de justicia o equidad de acuerdo a una prudente política criminal. En presencia de una excusa absolutoria los elementos esenciales del delito (conducta o hecho, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), permanecen inalterables; sólo se  excluye la posibilidad de punición.

PUNIBILIDAD: Merecimiento de una pena en función de la realización de cierta conducta. Un comportamiento es punible cuando se hace acreedor a la pena; tal merecimiento acarrea la conminación legal de aplicación de esa sanción. También se utiliza la  alabra punibilidad, con menos propiedad, para significar la imposición concreta de la pena a quien ha sido declarado culpable de la comisión de un delito. En otras palabras, es punible una conducta cuando su naturaleza amerita ser penada; se engendra entonces la conminación estatal para los infractores de ciertas normas jurídicas; igualmente se entiende por punibilidad, en forma menos apropiada, la consecuencia de dicha conminación, es decir, la acción especifica de imponer a los delincuentes, a posteriori, las penas conducentes. En este último sentido. La punibilidad se confunde con la punición misma, con la imposición concreta de las sanciones penales, con el cumplimiento efectivo de la llamada amenaza normativa. Podemos resumir diciendo que la punibilidad es:

a) Merecimiento de penas;

b) Conminación estatal de imposición de sanciones si se llenan los presupuestos legales; y,

c) Aplicación fáctica de las penas señaladas en la ley.

Su incorporación en la norma penal: Todavía se discute acerca de si la punibilidad posee o no el rango de elemento esencial del delito. Porte Petit expresa: “Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmática sobre la ley mexicana, procurando sistematizar los elementos legales extraídos del ordenamiento positivo, indudablemente la penalidad es un carácter de delito y no una simple consecuencia del mismo. El artículo 7º del Código Penal que define el delito como el acto u omisión sancionado por las leyes penales, exige explícitamente la pena legal y no vale decir que sólo alude a la garantía penal “nulla poena sine lege”, pues tal afirmación es innecesaria, ya que otra norma del total ordenamiento jurídico, el artículo 14 Constitucional, alude sin duda de ninguna especie a la garantía penal. Tampoco vale negar a la penalidad el rango de carácter del delito con base en la pretendida naturaleza de las excusas absolutorias. Se dice que la conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase, es típica, antijurídica y culpable y, por tanto constitutiva del delito y no es penada por consideraciones especiales. Cualquiera que sea la naturaleza de la excusa absolutoria, obviamente, respecto a nuestra legislación, imposibilita la aplicación de una pena, de suerte que la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no encaja en la definición de delito contenida en el artículo 7º de Código Penal Federal”. Existen opiniones en contrario entre las que podemos destacar las de Raúl Carrancá y Trujillo e Ignacio Villalobos. El primero de ellos al hablar de las excusas absolutorias afirma, certeramente a nuestro juicio, que tales causas dejan subsistir el carácter delictivo del acto y excluyen solo la pena. De esto infiere que para él la punibilidad no es elemento esencial del delito; si falta (las excusas absolutorias forma el factor negativo) el delito permanece inalterable. Para el segundo, la pena es la reacción de la sociedad o el medio de que ésta se vale para tratar de reprimir el delito; es algo externo al mismo y, dados los sistemas de represión en vigor, su consecuencia ordinaria; por esto, acostumbrados a los conceptos arraigados sobre la justicia retributiva suene lógico decir: el delito es punible; pero ni eso significa que la punibilidad forma parte del delito, como no es parte de la enfermedad el uso de una determinada medicina, ni el delito dejaría de serlo si se cambiaran los medios de defensa de la sociedad. Un acto es punible porque es delito; pero no es delito por ser punible. En cambio, si es rigurosamente cierto que el acto es delito por su antijuricidad típica y por ejecutarse culpablemente. Si a pesar de ser así cayéramos en el empeño de incluir en la definición de delito la punibilidad, tendríamos para ser lógicos y consecuentes con esa manera de apreciar esta característica, necesidad de consignar otros en idénticas condiciones y decir que el delito es el acto humano típicamente antijurídico, culpable, punible, reprochable, dañoso, temible, etc. Al hacer el estudio de la definición legal del delito, se dijo que hay infinidad de actos de hechos sancionados con una pena sin poseer carácter delictivo, como ocurre con infracciones disciplinarias, administrativas o meras faltas. Adviértase, además, que la definición del delito es innecesaria en los códigos. En nada se alteraría nuestro sistema penal si se eliminara el artículo 7º.  Porte Petit se pronuncia por negar a la punibilidad el rango que antaño le concediera: “Cuando existe una hipótesis de ausencia de condiciones objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, típicos, antijurídicos, imputables y culpables pero no impunibles en tanto no se llene la condición objetiva de punibilidad, lo cual viene a confirmar que ésta no es un elemento sino una consecuencia del delito.

Excusas absolutorias de mayor importancia.

a) Excusa en razón de mínima temibilidad: El artículo 375 del Código Penal Federal vigente establece que cuando el valor de lo robado no pase de diez veces el salario, sea restituido por el infractor espontáneamente y pague éste todos los daños y perjuicios, antes de que la autoridad tome conocimiento del delito, no se impondrá sanción alguna, sino se ha ejecutado el robo por medio de la violencia. La razón de esta excusa debe buscarse en que la restitución espontánea es una muestra objetiva del arrepentimiento y de la mínima temibilidad del agente.

b) Excusa en razón de la maternidad consciente: El artículo 333 del Código Penal Federal establece la impunidad en caso de aborto causado sólo por imprudencia de la mujer, o cuando el embarazo sea resultado de una violación. Para el jurista González de la Vega, la impunidad para el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer, se funda en la consideración de que es ella la primera víctima de su imprudencia al defraudar sus esperanzas de maternidad; por ende resultaría absurdo reprimirla. Para el aborto, cuando el embarazo es resultado de una violación, la excusa obedece a causas sentimentales. Cuello Calón: “Nada puede justificar, imponer a la mujer una maternidad odiosa, dando vida a un ser que le recuerda eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida. Para la operancia de la impunidad se requiere la demostración previa del atentado sexual, aún cuando respecto a éste no se haya seguido juicio alguno en contra del violador.

En el primer caso se exime de pena en función de nula o mínima temibilidad; en el segundo en razón de la no exigibilidad de otra conducta, pues el Estado no está en condiciones de exigir a la mujer un obrar diverso, más se mantiene incólume la calificación delictiva del acto. Con acierto expresa Ricardo Abarca, que el derecho a la libertad sexual no puede llegar hasta el punto de justificar la muerte dada en el feto, pero se excluye la pena en virtud de los sentimientos de repugnancia de la propia mujer al serle violentamente impuesta la maternidad.

c) Otras excusas por inexigibilidad: En el caso como el encubrimiento de parientes y allegado fundado, a juicio de Fernando Castellanos, en la no exigibilidad de otra conducta, a pesar de ser una verdadera excusa absolutoria, antes de las reformas de 1985 era considerado como circunstancia excluyente de responsabilidad al identificarse como causa de inculpabilidad; pero a partir de esas reformas y debido tanto a la derogación de la fracción IX de artículo 15 del Código Penal como a la inclusión de casi todo su contenido en un nuevo párrafo del artículo 400, se le ha reconocido su verdadera naturaleza de excusa absolutoria, debe aclararse que ahora estos supuestos tan sólo se circunscriben al ocultamiento del infractor y a la omisión de auxilio para investigar los delitos o perseguir a los delincuentes, excluyendo el ocultamiento de los efectos, objetos o instrumentos del delito, ya no considerados por la nueva redacción. Por el contrario y en lo referente a los sujetos, debe advertirse cómo actualmente el inciso b) de la fracción V del artículo 400 se amplía para favorecer también tanto a la concubina como al concubinario. Asimismo se suprimen las condiciones de no emplear algún medio delictuoso ni mediar interés bastardo, el cual se sustituye por los vínculos derivados de “motivos nobles”. Igual fundamento opera para las excusas contenidas en los artículos 280 fracción II y 151 del Código Penal del Distrito Federal. La primera alude a la exención de pena a determinados parientes de un homicida, si ocultan, destruyen, o sin la debida licencia sepultan el cadáver del occiso. El otro precepto excusa a ciertos familiares de un detenido, procesado o condenado cuando favorezcan su evasión, excepto si proporcionan la fuga mediante violencia en las personas o fuerza en las cosas. Otro caso de inexigibilidad, de donde surge una excusa absolutoria, se halla en la fracción IV del artículo 247 del mismo precepto legal, se refiere a la falsa declaración de un encausado. Nuestra Constitución protege al inculpado con una rica gama de garantías; por ende, el Estado, en el caso de la excusa mencionada, no esta en condiciones de exigir un obrar diferente. Hay que observar la dificultad de realización de dicha hipótesis, porque tratándose del acusado no se le toma protesta y según nuestra ley, la falsedad debe hacerse precisamente previa protesta de decir verdad, para integrar el delito cuya pena en la especie, se excusa; pero su verdadera naturaleza es de una causa de justificación, pues el artículo 20 de la Constitución concede al acusado el derecho de expresar lo que considere conveniente. El mismo artículo alude al caso de quien es examinado sobre la cantidad en la cual estima una cosa y falta a la verdad aquí no existe razón por la excusa sin que falta a la verdad cree, por error, manifestar lo cierto, indudablemente no comete delito.

d) Excusa por graves consecuencias sufridas. Por una comprensión indulgente y humanitaria, así como en función de los verdaderos fines de la pena, en la reforma penal de 1983 adicionada por la de diciembre de 1991, se establecen excusas absolutorias en el artículo 55: “Cuando por haber sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su persona o por su senilidad o su precario estado de salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional la imposición de una pena privativa o restrictiva de libertad, el juez, de oficio o a petición de parte motivando su resolución, podrá prescindir de ella o subsistirla por una medida de seguridad. En los casos de senilidad o precario estado de salud, el juez se apoyará siempre en dictámenes de peritos”. El precepto capta los casos en los cuales el sujeto activo sufre graves daños en su persona, de tal manera que sea hasta inhumana la imposición de la pena, o innecesaria, tratándose de personas de avanzada edad o precaria salud..